Potencjał podmiotów trzecich

Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych pod-miotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do reali-zacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 53 ust. 4 i 5 i art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE.

Mając na względzie wykładnię proeuropejską uprawnienie wykonawcy do opierania się na poten-cjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy, co do zasady, wszystkich wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy warunków udziału w postępowaniu, w tym sytuacji ekono-micznej wykonawcy.

Wyjątek odnosi się do kryteriów wskazanych w art. 22 ust. 5 ustawy, w szczególności rzetelności, która może być badana wyłącznie w stosunku do wykonawcy. Inaczej mówiąc, w postępowaniach na roboty budowlane, usługi lub w przypadku czynności związanych z rozmieszczeniem lub instalacją przedmiotu dostawy, zamawiający może wymagać bezpośrednio od wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne, spełniania odpowiednich wymagań wskazanych w opisie dotyczących kompetencji, rzetelności i efektywności¹³.

Gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do poten-cjału podmiotów trzecich zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia. Obowiązek wykonawcy wynika bezpośrednio z ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.

Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż będzie on dysponował potencjałem niezbędnym do właściwej realizacji zamówienia. Warte jednak podkreślenia jest, iż usta-wowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od samych wykonawców.

Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest:

po pierwsze – wykazać, iż będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz

po drugie – wykazać, że do wskazanego zasobu podmiotu trzeciego posiada rzeczywisty dostęp.

12 Ibidem, s. 23.

13 Podobnie w odniesieniu do rzetelności A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Potencjał firmy to w przetargu za mało [w:] Dziennik Gazeta Prawna z dnia 8 kwietnia 2013 r.

Przede wszystkim zatem wykonawca zobowiązany jest wskazać zasoby, którymi będzie dyspono-wał, a zamawiający powinien dokonać oceny, czy są one wystarczające tj. udostępniane w zakre-sie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot trzeci udostępniając swe zasoby obowiązany jest wskazać w sposób jednoznaczny zakres dostępnych wykonawcy zasobów. By zamawiający mógł dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie

„niezbędnym” podmiot trzeci musi je uprzednio wskazać. Wynika to bezpośrednio z samego prze-pisu art. 26 ust. 2b ustawy, który wprost wskazuje na konieczność udostępnienia przez podmiot trzeci „niezbędnych zasobów” jak i obowiązkowi „udowodnienia”, iż te zasoby będą udostępnione

„na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika także z § 1 ust. 6 pkt 2 lit. a) rozporządzenia w sprawie dokumentów¹⁴, który wskazuje, iż zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia może żądać w szczególności infor-macji o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. Wola zamawiającego w tym zakresie nie musi być wyrażona w ogłoszeniu o zamówieniu, albowiem jest to obowiązek wykonawcy wprost wynikający z ustawy.

Rolą zamawiającego jest dokonanie oceny, czy udostępniane przez podmiot trzeci zasoby są udo-stępniane w zakresie „niezbędnym”, to jest w zakresie gwarantującym należytą realizację zamówienia.

Jeżeli zakres jest zbyt mały, tj. nie jest udostępniany w zakresie niezbędnym i nie gwarantuje właści-wego wykonania zamówienia, zamawiający ma prawo żądać jego uzupełnienia wraz z uzasadnieniem oraz ewentualnie wykluczyć wykonawcę z postępowania, szczególnie, gdy nie wie, jakie zasoby podmiotu trzeciego będą wykonawcy dostępne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów jest także badanie i ocena w przypadku zaistnienia sporu, czy zasoby podmiotu trzeciego są dostępne i czy zakres udostępnienia jest odpowiedni dla uznania, iż gwarantuje to realizację zamówienia w sposób należyty, a więc zgodny z wymaganiami podmiotowymi i przedmiotowymi zamawiającego.

Jak już powyżej wskazano, z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy wynika także, iż wykonawca zobowią-zany jest udowodnić rzeczywistą dostępność wskazywanych zasobów, a więc określić w zależności od zakresu odwoływania się do potencjału podmiotu trzeciego stosunek łączący go z podmiotem trzecim, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, zakres ewentualnego udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia (§ 1 ust. 6 pkt 2 lit. b–d rozporządzenia).

Sposób wykazania dysponowania odpowiednim i realnym potencjałem podmiotu trzeciego zależy od specyfiki udzielanego zamówienia, zakresu stawianych warunków przez zamawiającego oraz wreszcie od tego, w jakim zakresie wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego.

W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie potencjału technicznego (np. sprzętu), czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy. Konieczność udowod-nienia dysponowaniem tymi zasobami niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trze-ciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się do zobowiązania wydzierżawienia określonego sprzętu, czy też udostępnienia pracownika na rzecz wykonawcy, co z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.

14 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

poz.  231).

W przypadku, gdy wykonawca dysponuje bezpośrednio osobami na podstawie np. umowy o dzieło lub zlecenia obowiązek dowodzenia ich dostępności wynikający z art. 26 ust. 2b nie ma zastosowania, albowiem osoby te nie są udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci, lecz znajdują się w jego bezpośredniej dyspozycji. W jednym z orzeczeń sąd uznał, iż z uwagi na istnienie bezpośredniego uprawnienia do dysponowania gruntami, brak jest podstaw do uznania tych gruntów za potencjał techniczny innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy¹⁵.

W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, odwołanie się do sytuacji ekonomicznej podmiotu trzeciego oznacza, iż wykonawca samodzielnie nie jest w odpo-wiedniej kondycji finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia. Niewątpliwie sytuacja taka stanowi poważne ryzyko dla zamawiającego związane z prawidłową realizacją zamówienia publicznego szczególnie, gdy sama realizacja zamówienia wymaga od wykonawcy odpowiednich nakładów finansowych. Stąd też, przepisy ustawy oraz dyrektywa 2004/18/WE przewidują możliwość stawiania szczególnych wymagań wykonawcy odwołującemu się do potencjału podmiotu trzeciego w zakresie potencjału ekonomicznego.

Przede wszystkim, przepisy przewidują możliwość szczególnego badania samej sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu trzeciego udostępniającego swe zasoby na rzecz wykonawcy. Udostęp-nianie zasobów finansowych jest możliwe tylko wtedy, gdy podmiot trzeci je posiada, stąd też zama-wiający posiada uprawnienie do badania realnych możliwości podmiotów trzecich w tym zakresie.

Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów w sposób jednoznaczny wskazują na możliwość żądania informacji na temat kondycji finansowej i ekonomicznej podmiotów trzecich, w szcze-gólności poprzez możliwość żądania sprawozdania finansowego, informacji z banku o wysokości posiadanych środków lub zdolności kredytowej lub opłaconej polisy, a także przewidują możliwość żądania innych dokumentów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym, katalog dokumentów żądanych od wykonawcy odwołującego się do zasobów podmiotów trzecich w zakre-sie potencjału finansowego i ekonomicznego ma charakter otwarty (§ 1 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia).

Zamawiający może zatem zażądać dokumentów o odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i pod-miotu, na którego zasoby ekonomiczne i finansowe powołuje się wykonawca. Uprawnienie zama-wiającego do żądania dokumentu dotyczącego odpowiedzialności solidarnej wykonawcy z innym podmiotem, na którego potencjał finansowy i ekonomiczny wykonawca się powołuje, wynika z kodeksu cywilnego (art. 369 k.c.), do którego stosowania ustawa Pzp w zakresie nieuregulowanym ustawą odsyła, a także uprawnienie takie zostało przewidziane wprost w motywie 45. preambuły do dyrektywy 2004/18WE¹⁶. Jest to wymaganie oczywiste, mając na względzie fakt, iż tylko bezpo-średnia odpowiedzialność podmiotu trzeciego w stosunku do zamawiającego gwarantuje realny dostęp do finansowego i ekonomicznego zasobu tego podmiotu, gwarantując należyte wykonanie zamówienia. Oczywiście zobowiązanie o przyjęciu odpowiedzialności solidarnej z wykonawcą za rea-lizację udzielanego zamówienia publicznego powinno zostać złożone zamawiającemu przy zawarciu umowy z wykonawcą oraz powinno znaleźć także swe odzwierciedlenie w postanowieniach umowy.

W odniesieniu do dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotów trzecich, na których zasoby będzie powoływał się wykonawca w celu wykazania spełnienia tego warunku

15 Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 8 kwietnia 2011 r., Sygn. Akt IV Ca 180/11.

16 J. Sadowy, B. Brańko, O. Starzyk Zasady … op. cit., s. 33.

udziału w postępowaniu, zamawiający odpowiednią informację o zakresie żądanych dokumentów zamieszcza już w ogłoszeniu o zamówieniu.

W stosownych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie lub uprawnienia podmiotu trzeciego.

Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicz-nej i organizacyjtechnicz-nej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how¹⁷. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowa-dzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsię-biorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu udzielanego zamówienia.

Jeżeli wymagamy odpowiedniego doświadczenia przy realizacji zamówienia publicznego, którego wykonawca nie ma, zamawiający powinien ocenić, czy np. doradztwo, szkolenia pracowników itp.

deklarowane przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy jest wystarczające do uznania, iż wykonawca dysponuje zasobami „niezbędnymi” dla należytej realizacji zamówienia. Jeżeli zamawiający uzna, że ten sposób nie gwarantuje obiektywnie dostępności do zasobów podmiotu trzeciego w zakre-sie niezbędnym do należytej realizacji zamówienia, to po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia, zamawiający może wykluczyć wykonawcę podając w uzasadnieniu dlaczego uznał, iż wykonawca nie posiada niezbędnych zasobów do dyspozycji. W takim też przypadku obowiązek udowodnienia przez wykonawcę dostępu do zasobów trzecich nie zwalnia zamawiającego z podania przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W zakresie dotyczącym uprawnień warto podkreślić, iż za wystarczające do uznania spełniania warunku w postępowaniu dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie posiadał będzie co najmniej jeden z konsorcjantów lub podmiot trzeci pod warunkiem oczywiście, że będzie on wykonywał część zamówienia związaną z obowiązkiem posiadania odpowiednich uprawnień.

Rolą zamawiającego jest zatem zbadanie i ocena dostępności zasobów podmiotów trzecich, a więc i to czy dany stosunek gwarantuje tę dostępność oraz czy zasoby są udostępniane w zakresie nie-zbędnym do realizacji zamówienia. Dostępność zasobów podmiotów trzecich powinna być zatem starannie badana przez zamawiającego. Powyższe wynika z ustawy (art. 26 ust. 3 i 4), jak i orzecz-nictwa ETS¹⁸.

17 S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego, Warszawa 2002 r., s. 179.

18 Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamó-wienie publiczne na usługi może więc się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie

Wprawdzie ustawa, w ślad za dyrektywą, wskazuje, iż wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków” niemniej jednak, nie oznacza to, iż zamawiający nie ma prawa ocenić, czy dany stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje dostępność wykonawcy do zasobów podmiotu trzeciego dekla-rowanych do udostępnienia wykonawcy przez ten podmiot trzeci. Inaczej mówiąc, zamawiający jest uprawniony do badania, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w zakresie niezbędnym dla właściwego wykonania zamówienia.

Jest to również obowiązek KIO w postępowaniach prowadzonych na skutek odwołań wniesionych przez wykonawcę od decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Co do zasady, za niedopuszczalne należy uznać zmiany podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia, na zasobach których wykonawca opierał się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim miało to wpływ na decyzję o udzieleniu wykonawcy danego zamówienia publicznego, o ile sama siwz lub ogłoszenie o zamówieniu nie przewidywało możliwości takiej zmiany i warunków jej przeprowadzenia. Kierując się art. 7 ust. 1 ustawy oraz uznając istotność dokonywanych zmian w świetle art. 144 ust. 1 ustawy zmianę taką należy uznać za dopuszczalną tylko pod warunkiem, gdy zmiana została dopuszczona na etapie przetargu oraz nowy podmiot trzeci lub wykonawca samodzielnie wykaże spełnianie warunków w zakresie nie mniejszym niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne¹⁹.

4. Ciężar dowodzenia

Na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż speł-nia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Tym samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający tego żąda. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a ustawy.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy (kondycji) podmiotów trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu zamówienia.

Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zama-wiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od praw-nego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych pod-miotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej, a są niezbędne do wykonania zamówienia.

19 Wyrok ETS z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08: „Zmiana treści umowy koncesyjnej na usługi w czasie jej obowiązywania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały wpro-wadzone w ramach pierwotnej procedury zawarcia umowy, umożliwiłyby dopuszczenie udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie pressetext achrichtenagentur, pkt 35). Zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy konce-syjnej, w sytuacji, gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego”. (pkt 38 i 39).

„nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy:

„wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 (…)”. Tym samym, sam fakt niewykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do wyklu-czenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko i wyłącznie na żądanie i w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 26 ust. 2a). Ze względu na znaczenie dla potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne zakres warunków, któ-rych potwierdzenia spełnienia żądamy od wykonawców wskazywany jest już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy ogłoszenie o zamówieniu powinno wymieniać warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Inaczej mówiąc, zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, jeżeli uprzednio nie zażądał ich wykazania od wykonawcy²⁰. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdyż z mocy ustawy (art. 26 ust. 2b uPzp) wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dowody (dokumenty).