Zamówienia publiczne na usługi

Ostatnim pojęciem służącym do wyodrębnienia przedmiotu zamówień publicznych są usługi. Zasad-niczo pojęcie usług opiera się dzisiaj na konstrukcji negatywnej, identycznie w prawie unijnym i w Pzp, przy dodaniu elementu pozytywnego w postaci wprowadzonej egzemplifikacji. Definicję legalną usług w prawie unijnym zawiera art. 1 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna), gdzie zamó-wienia publiczne na usługi zostały właśnie zdefiniowane jako: inne niż zamózamó-wienia publiczne na roboty

13 Por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1 poz. 8.

budowlane i dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II do tej dyrektywy. Zamówienie publiczne, którego przedmiotem są zarówno produkty, jak i usługi wskazane w załączniku II do tej dyrektywy, uznaje się wówczas za zamówienia publiczne na usługi, jeżeli wartość tych usług przekracza wartość produktów objętych zamówieniem publicznym. Ponadto zamówienie publiczne, którego przedmiotem są usługi w rozumieniu załącznika II do tej dyrektywy, i obejmuje działalności wskazane w załączniku I do tej dyrektywy, jeżeli mają jedynie dodatkowy charakter w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia publicznego, uznaje się również za zamó-wienia publiczne na usługi. Natomiast art. 2 pkt 10 Pzp podaje następującą definicję legalną usług:

należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b.

Konkretnie chodzi o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym¹⁴, które powiela treść załącznika II do dyrektywy 2004/18/WE. Analogiczna sytuacja ma jeszcze miejsce wobec treści załącznika XVII dyrektywy 2004/17/WE (nowa dyrektywa sektorowa). Ogólnie usługi zostały wówczas podzielone na priorytetowe i niepriorytetowe. Przy tym trzeba jeszcze uznać, że usługi nie kwalifikowane jako priorytetowe są usługami niepriorytetowymi, ze względu na zamknięcie katalogu usług nieprioryte-towych kategorią 27 ze zwrotem „inne usługi”. Ogólnie podział na usługi priorytetowe i nieprioryte-towe jest związany z odmiennymi reżimami ich funkcjonowania. W przypadku usług priorytetowych spotykamy się z pełnym ich objęciem reżimem zamówień publicznych. Następnie co tyczy się usług niepriorytetowych, to nie obejmuje ich pełny reżim zamówień publicznych, gdyż nie stosuje się wtedy szeregu przepisów do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których przed-miotem są usługi niepriorytetowe, nie wykorzystuje się następujących przepisów: terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert;

obowiązku żądania wadium; obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warun-ków udziału w postępowaniu; zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy; przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Co warto jeszcze podkreślić, udzielanie zamówień publicznych na usługi niepriorytetowe następuje w trybach konkurencyjnych, a zatem pojawia się w nich publikacja ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Nadto dopuszcza się zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia lub trybu zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych wypadkach niż ogólnie określone zgodnie z art. 5 ust. 1 a Pzp. Wreszcie odnośnie tych zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi prawnicze dopuszcza się odstępstwa, ponieważ nie stosuje się tutaj przepisów dotyczących przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki stosownie do art. 5 ust. 1 b Pzp.

Do usług o charakterze priorytetowym zalicza się: usługi konserwacyjne i naprawcze; usługi trans-portu lądowego, w tym samochodów opancerzonych oraz kurierskich, z wyjątkiem transtrans-portu poczty; usługi transportu lotniczego pasażerów i towarów, z wyjątkiem transportu poczty; transport poczty drogą lądową i lotniczą; usługi telekomunikacyjne; usługi finansowe, a konkretnie ubezpie-czeniowe, bankowe i inwestycyjne; usługi komputerowe i usługi z nimi związane; usługi badawcze i rozwojowe; usługi w zakresie księgowości, audytu oraz prowadzenia ksiąg rachunkowych; usługi badania rynku i opinii publicznej; usługi konsultacyjne w zakresie zarządzania i usługi z nimi zwią-zane; usługi architektoniczne, inżynieryjne i zintegrowane usługi inżynieryjne, usługi urbanistyczne,

14 Dz. U. Nr 12, poz. 68.

architektury krajobrazu, związane z nimi usługi konsultacji naukowych i technicznych, usługi badań i analiz technicznych; usługi reklamowe; usługi sprzątania budynków i usługi zarządzania mieniem;

usługi w zakresie publikowania i drukowania – na podstawie wynagrodzenia lub umowy; usługi w zakresie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne. Tymczasem usługi o charakterze niepriorytetowym zawsze obejmują: usługi hotelarskie i restauracyjne; usługi transportu kolejowego; usługi transportu wodnego; dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe;

usługi prawnicze; usługi rekrutacji o pozyskiwania personelu; usługi detektywistyczne i bezpie-czeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych; usługi edukacyjne i szkoleniowe; usługi społeczne i zdrowotne; usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe; inne usługi.

3. Nietypowe umowy w zamówieniach publicznych 3.1. Zamówienia mieszane

Jeżeli przedmiot umów w zamówieniach publicznych jest zróżnicowany rodzajowo, to dotykamy zagadnienia tak zwanych umów mieszanych. W takich umowach ich przedmiot może równocześnie być kwalifikowany do co najmniej dwóch z trzech dotąd wymienionych. Tak więc mamy do czynie-nia ze zbiegiem przedmiotów umów w zamówiedo czynie-niach publicznych. Znaczenie praktyczne zbiegu przedmiotów umów w zamówieniach publicznych wymusiło powstanie zasady, która będzie miała zastosowanie do wyróżnionych sytuacji. Według tej zasady określonej w art. 6 Pzp, jeżeli przed-miotem zamówienia publicznego są usługi połączone z dostawami lub robotami budowlanymi, to decyduje o przedmiocie zamówienia publicznego ten rodzaj, którego wartościowy udział okazuje się w nim największy. Zasada ta zostaje jeszcze sprecyzowana w przypadku usług o charakterze niepriorytetowym na podstawie art. 5 ust. 2 Pzp, ponieważ przy tych usługach oraz innych usługach, dostawach lub robotach budowlanych, do ustalenia przedmiotu zamówienia publicznego bierze się pod uwagę ten rodzaj, którego wartościowy udział jest również największy. Zamawiający nie może też łączyć przedmiotu innych zamówień publicznych z usługami niepriorytetowymi, jeżeli celem takiego łączenia byłaby chęć uniknięcia stosownych dla tej sytuacji procedur.

Jedynie wskazane sytuacje pozwalają na ustalenie rodzaju przedmiotu zamówienia publicz-nego według kryterium wartościowego. Natomiast w innych sytuacjach Pzp wprost przesądza, z jakim rodzajem przedmiotu zamówienia publicznego mamy do czynienia. Oczywiście kryte-rium wartościowe może tutaj znaleźć zastosowanie dopiero po ustaleniu wartości wszystkich przedmiotów w zamówieniu mieszanym. Wartość tę ustala się stosownie do wymagań podanych w art. 32–35 Pzp.

Tym niemniej mamy trzy wyjątki od podanej zasady, w których rodzaj zamówienia publicznego jest uniezależniony od kryterium wartościowego. Gdy zamówienie publiczne obejmuje równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego dobra, to wówczas do jego udzielenia stosuje przepisy Pzp dotyczące dostaw. W przypadku zamówienia publicznego równocześnie na roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania jest nakazane sto-sowanie przepisów Pzp dotyczących robót budowlanych. Zaś zamówienie publiczne obejmujące równocześnie usługi oraz roboty budowlane niezbędne do wykonania usług wymaga użycia prze-pisów Pzp dotyczących usług. Dlatego nie dokonuje się wówczas ustalenia wartości poszczególnych rodzajów przedmiotu zamówienia publicznego.