Istota trybu przetargu ograniczonego

Istotę trybu przetargu ograniczonego stanowi art. 47 ustawy. Zgodnie z cyt. przepisem przetarg ograniczony to tryb, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zapro-szeni do składania ofert.

W przetargu ograniczonym wyodrębnić można dwa etapy. Na pierwszy z etapów składa się publi-kacja ogłoszenia o zamówieniu w odpowiedzi na które wykonawcy składają wniosek o dopuszcze-nie do udziału w postępowaniu. Odmieno dopuszcze-nie zatem niż w przetargu o dopuszcze-nieograniczonym, ogłoszeo dopuszcze-nie o zamówieniu nie stanowi zaproszenia do składania ofert lecz zaproszenie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu sta-nowi deklarację zainteresowania wykonawcy realizacją zamówienia publicznego.

Zaproszenie do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu ma na celu weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Oprócz bowiem obowiązku złożenia wniosku, wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty wykazujące spełnianie warunków udziału w przetargu, a więc posiadanie odpowiednich uprawnień, doświadczenia, wiedzy, zdolności technicznych, osób zdol-nych do wykonania zamówienia, zdolności ekonomicznej (art. 22 ust. 1) oraz braku okoliczności skut-kujących wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1–11 ustawy. Tym samym, celem zaproszenia do złożenia wniosku nie jest badanie i ocena oferty, ta jest bowiem składana dopiero w odpowiedzi na zaproszenie zamawiającego skierowane bezpośrednio do wykonawcy.

Na etapie składania wniosków zamawiający nie może żądać złożenia wadium, to bowiem wnosi się wraz z ofertą, stanowiąc zryczałtowaną formę odszkodowania za odmowę podpisania umowy. Mając na względzie brak obowiązku złożenia oferty przez wykonawcę zaproszonego do jej złożenia oraz biorąc pod uwagę, że co do zasady zatrzymanie wadium dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jego żądanie na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu jest bezprzedmiotowe. Wprawdzie już w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający podaje informację o wadium, ale nie oznacza to, że ma być ono wnoszone wraz z wnioskiem.

Na tym etapie, zamawiający nie ma jeszcze obowiązku udostępniać specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Może jednak to zrobić poprzez publikację siwz na stronie internetowej, z czym jest związana późniejsza możliwość skrócenia terminu składania ofert. W przypadku zamieszczenia siwz na stronie internetowej warto zwrócić uwagę na kilka zagadnień:

Po pierwsze, specyfikacja udostępniana na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu powinna zawierać opis warunków i dokumentów wymaganych do potwierdzenia ich spełniania. Informacje te można pominąć przekazując siwz wybranym wykonawcom przy zapro-szeniu do składania ofert.

Po drugie, wydaje się iż treść siwz opublikowana na stronie internetowej może nie zawierać ter-minu składania ofert. Ten znany jest bowiem dopiero po ocenie wniosków. Nie da się precyzyjnie przewidzieć, jak długo zajmie procedura związana z oceną wniosków, ewentualnym uzupełnieniem dokumentów, potencjalnie składanymi środkami odwoławczymi.

Po trzecie, bieg terminu na złożenie odwołania na SIWZ nie jest liczony od dnia publikacji siwz na stronie internetowej lub dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, lecz od dnia jego przesłania wykonawcy (art. 182 ust. 2). Tylko bowiem w przetargu nieograniczonym bieg terminu na wniesienie odwołania na SIWZ liczony jest od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w Biule-tynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE.

Zamawiający dokonuje oceny wniosków pod względem zdolności wykonawców do wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykaże spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym ma obowiązek go poinformować niezwłocz-nie po zakończeniu oceny wniosków (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 3 uPzp).

Jeżeli zamawiający dopuści sposób porozumiewania się inny niż pisemny, a więc faks lub drogę elektroniczną, wykonawca w tej formie będzie mógł także złożyć swój wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający może jednak wymagać, by wnio-ski złożone za pomocą faksu lub drogą elektroniczną były potwierdzone pisemnie lub w drodze elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (art. 27 ust. 4 uPzp). Niedopuszczalne jest złożenie wniosku za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, jeżeli zamawiający w sposób wyraźny nie dopuścił tych form porozumiewania się.

Niezależnie od określonych przez zamawiającego dopuszczalnych form porozumiewania się wyko-nawca może poinformować telefonicznie o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępo-waniu. W takim przypadku wniosek uważa się za złożony w terminie jeżeli przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu został on wysłany w formie pisemnej zamawiającemu (art. 27 ust. 5 uPzp). Wydaje się, że jeżeli zamawiający został uprzedzony o złożeniu wniosku telefonicznie, to tym bardziej jest możliwe takie uprzedzenie za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. Ze względów dowodowych wydaje się to być wręcz wskazane.

Zamawiający nie ma obowiązku publicznego otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postę-powaniu. Ponadto, wnioski są jawne dopiero od dnia poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 96 ust. 3 uPzp).

Na drugi etap przetargu ograniczonego składa się złożenie ofert przez zaproszonych przez zama-wiającego wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Do składania ofert zapraszani są przez Zamawiającego wyłącznie wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowa-niu i tylko tym wykonawcom przekazuje się SIWZ¹⁶. Liczba wykonawców zapraszanych do składania ofert i kryteria ich doboru nie mogą mieć charakteru uznaniowego. Wykonawca nie zaproszony do złożenia oferty nie może jej złożyć, a jeżeli to zrobi, podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Zamawiający z góry, już w ogłoszeniu o zamówieniu, ma obowiązek wskazać liczbę wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty. Ustawodawca wskazuje przy tym, iż liczba ta nie może być mniej-sza niż 5 i więkmniej-sza niż 20. Istota trybu przetargu ograniczonego przejawia się właśnie w ustawowym prawie zamawiającego do ograniczenia złożenia oferty tylko do wykonawców przez siebie uprzednio zaproszonych w liczbie wskazanej już w ogłoszeniu o zamówieniu.

16 Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 5 sierpnia 2005 r., Sygn. Akt IV Ca 239/05.

W sytuacji, w której liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w przetargu jest mniejsza niż liczba wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do złożenia oferty wszystkich wykonawców spełniających warunki.

Natomiast, w sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w przetargu jest większa niż liczba wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminujący (art. 51 ust. 2 uPzp). Opis sposobu dokonywania wyboru wykonawców stanowi element obligatoryjny ogłoszenia o zamówie-niu (art. 48 ust. 2 pkt 8a uPzp). Tym samym, wyboru wykonawców zapraszanych do składania ofert w sytuacji, gdy ich liczba jest większa niż przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający dokonuje według reguł jakie uprzednio przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu.

Opis sposobu dokonywania wyboru wykonawców w sytuacji, gdy ich liczba jest większa niż liczba wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu może odnosić się do właściwości podmiotowej wykonaw-ców, a więc m.in. wiedzy i doświadczenia czy potencjału technicznego lub osobowego, ale także może odnosić się do pozapodmiotowych kryteriów selekcji wykonawców jak np. selekcji w drodze losowania.

Dokonując wyboru wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert w oparciu o kry-teria podmiotowe, szczególnie kryterium wiedzy i doświadczenia czy sytuacji ekonomicznej, zama-wiający może nie brać pod uwagę potencjału podmiotów trzecich na który powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o ile wskazał to wcześniej w opisie sposobu dokonywania wyboru wykonawców zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu¹⁷.

Dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 ustawy). Jest to ważna zasada zapewniająca niedyskryminujący dostęp wykonawcom do zamó-wienia publicznego, która jednak nie ma zastosowania do opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców w sytuacji, gdy ich liczba w przetargu ograniczonym jest większa niż liczba wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu. Celem selekcji wykonawców zapraszanych do składania ofert jest bowiem ograniczenie ich liczby do tych, którzy są „najlepsi” spośród wszystkich uznanych przez zamawiającego za zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym, o ile przykładowo rozpisując przetarg na budowę szpitala nie możemy ograniczyć możliwości złożenia wniosków tylko do wyko-nawców, którzy wcześniej budowali szpital o tyle dokonując już selekcji wykonawców zapraszanych do składania ofert możemy promować wykonawców którzy wcześniej wykonywali tożsamy przed-miot zamówienia.

Może zdarzyć się sytuacja w której na ostatnim miejscu kwalifikowanym do zaproszenia do składania ofert kilku wykonawców otrzyma taką samą ocenę. Powstaje dylemat, czy w związku z tym można zaprosić do składania ofert większą liczbę wykonawców niż wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wydaje się to jednak niedopuszczalne jako sprzeczne z warunkami określonymi w ogłoszeniu.

Na powyższe wskazuje wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach wydany wprawdzie w okoliczności prowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, ale który przez analogię można zastosować do przetargu ograniczonego. Sąd wskazał, iż „Do niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, należy wskazanie liczby wykonawców. Z mocy art. 70¹

17 J. Beli, Zmiany w ustawie Pzp służące m.in. zapewnieniu szerszego dostępu małych i średnich przedsię-biorstw do zamówień publicznych, [w:] J. Sadowy, B. Brańko, Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicz-nych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy, Warszawa 2013, s. 64.

§ 4 k.c., który ma zastosowanie z mocy art. 56 ust. 1 i 40 w związku z art. 14 Pzp, zamawiający ma obowią-zek także w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia. Zatem dopuszczenie do udziału w negocjacjach liczby wykonawców większej niż wskazana w ogłoszeniu, także stanowi naruszenie przepisów określonych w ustawie”¹⁸. Nie ma jednak przeszkód, by w ogłoszeniu o zamówieniu przewidując możliwość wystąpienia powyższej sytuacji zastrzec, iż w przypadku takiej samej oceny podmiotów na ostatnim miejscu kwalifikującym do zaproszenia do składania ofert, zamawiający zaprosi większą liczbę wykonawców.

Wykonawca nie zaproszony do składania ofert, ze względu na to, iż otrzymał najniższe oceny spełnia-nia warunków traktowany jest jak wykonawca wykluczony z postępowaspełnia-nia. Należy zwrócić uwagę, iż wykonawca nie jest wykluczony z postępowania, lecz jedynie traktuje się go jak wykluczonego.

Wykonawcy nie można wykluczyć z postępowania ze względu na to, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, tyle że w stopniu najmniej odpowiadającym wymaganiom w stosunku do innych wykonawców. Stąd też brak jest podstawy prawnej do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Traktuje się go jednak jak wykonawcę wykluczonego. Oznacza to, iż wykonawcę nie zaproszonego do złożenia oferty należy poinformować równocześnie z wykonawcami, którzy zostali z postępowania wykluczeni z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, o niezaproszeniu do złożenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wraz zaproszeniem do składania ofert, zamawiający przekazuje wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia, która może nie zawierać już opisu warunków i dokumentów wymaganych do potwierdzenie ich spełniania, oraz żąda wniesienia wadium, jeżeli obowiązek jego wniesienia przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Ważne jest, iż siwz nie może zawierać postanowień sprzecz-nych z treścią publikowanego wcześniej ogłoszenia o zamówieniu zamawiający nie może dokonywać zmian wymagań jakie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, a więc nie może wpro-wadzać innych kryteriów oceny ofert, terminu wykonania zamówienia itd. (art. 38 ust. 4b ustawy).

Przyjęcie wniosku przez zamawiającego i zaproszenie do złożenia oferty nie skutkuje obowiązkiem jej złożenia przez wykonawcę.