W USTAWIE PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
7. Sposób porozumiewania się
Siwz powinna zawierać m.in. informację o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wyko-nawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów. Jak wynika z treści przepisów ustawy (art. 27 ust. 3) z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (aukcja elektroniczna, licytacja elektroniczna, dynamiczny system zakupów) zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Stąd też zamawiający, określając dopuszczalne formy porozumiewania się, nie może co do zasady pominąć formy pisemnej.
Oprócz formy pisemnej zamawiający może dopuścić przekazywanie informacji za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. Brak stosownego zapisu w siwz oznacza niedopuszczalność przekazy-wania informacji faksem lub drogą elektroniczną. Nie oznacza to jednak, iż złożenie oświadczenia w formie innej niż wymagana, skutkuje nieważnością złożonego oświadczenia. Ten skutek może odnieść oświadczenie złożone w innej formie niż ustawowo zastrzeżona pod rygorem nieważności (np. wymóg formy pisemnej w stosunku do oferty pod rygorem nieważności). W takiej sytuacji forma ma charakter dowodowy, a więc strona składając oświadczenie w formie niedopuszczonej przez zamawiającego, stawia się w gorszej pozycji dowodowej w przypadku zaistnienia sporu. Jeżeli strony zgodnie jednak oświadczają, iż oświadczenie zostało złożone, brak jest podstaw do przyjęcia, iż ze względu na brak dochowanej formy jest ono nieskuteczne.
Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz infor-macje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania (art. 27 ust. 2). Po pierwsze, z przepisu nie wynika obowiązek żądania potwier-dzenia faktu otrzymania komunikatu. Po drugie, w przypadku żądania potwierpotwier-dzenia, jego brak nie oznacza braku otrzymania komunikatu. Powoduje jednak niepewność, czy adresat go otrzymał.
W takim przypadku zasadne jest, by nadawca nadał określony komunikat pisemnie, z tym jednak, że za datę doręczenia uznać należy datę przekazania komunikatu faksem lub drogą elektroniczną, o ile oczywiście zamawiający dopuścił taką formę porozumiewania się.
Dopuszczenie sposobu porozumiewania się innego niż pisemny skutkuje w trybach przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, iż wykonawca posiada uprawnienie złożenia wniosku o dopuszczenie w takiej formie. W takiej sytuacji zamawiający może żądać w ogłoszeniu o zamówieniu, by wnioski były potwierdzone w formie pisemnej lub w drodze elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Brak zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu uniemożliwia późniejsze żądanie złożenia potwierdzenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykonawca posiada uprawnienie do telefonicznego przekazania informacji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uprawnienie to odnosi się do sytuacji, w której wyko-nawca przekazuje wniosek pisemnie, nadając w placówce operatora, a więc w sytuacji istnienia niepewności, czy wniosek zostanie doręczony przed upływem wyznaczonego terminu składania.
W takiej sytuacji telefoniczne przekazanie informacji o złożeniu wniosku skutkuje tym, iż nawet w sytuacji doręczenia wniosku po upływie terminu uznaje się, iż został złożony w terminie. Istnieją cztery warunki, które muszą być spełnione, by uznać wniosek za złożony w terminie:
a) wykonawca zobowiązany jest wysłać wniosek przed upływem terminu składania wniosków, b) wykonawca zobowiązany jest poinformować telefonicznie zamawiającego o złożeniu wniosku, c) wniosek może być złożony jedynie w formie pisemnej,
d) wniosek w formie pisemnej powinien zostać doręczony nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania wniosków.
8. Podwykonawstwo
Przepisy ustawy co do zasady w sposób fragmentaryczny regulują kwestię podwykonawstwa zamówień publicznych (art. 36 ust. 3 i 4). Szerzej podwykonawstwo normowane jest dla zamó-wień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (od art. 131m do art. 131u ustawy). Przepis art. 131m zawiera definicję umowy o podwykonawstwo, zgodnie z którą jest to pisemna umowa o charakterze odpłatnym, zawierana w celu wykonania zamówienia między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem. Wprawdzie definicja ma zastosowanie wyłącznie do dziedziny obronności i bezpieczeństwa, ale „pomocniczo” (przy-najmniej do czasu uchwalenia zmian proponowanych przez Rząd w zakresie podwykonawstwa) może być stosowana także do pozostałych zamówień. Warto podkreślić bardzo szeroki zakres pojęcia podwykonawstwa, rozumiany jako czynności dokonywane przez podmiot trzeci „w celu wykonania zamówienia”.
Mając na względzie orzecznictwo ETS oraz postanowienie art. 62 projektu dyrektywy moderni-zującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, które wyznaczają kierunek zgodnych z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zmian w prawie unijnym dotyczącym podwykonaw-stwa, uprawnienie zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku osobistego wykonania dotyczy przede wszystkim „kluczowych” (prace istotne dla całości realizowanego zamówienia) części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw.
Co do zasady zamawiający może zastrzec, że określone prace/części zamówienia nie będą mogły być podzlecone w sytuacji, kiedy po pierwsze składając wniosek/ofertę wykonawca nie określił, które części zamówienia, w przypadku wygranej, zamierza powierzyć podmiotom trzecim i po drugie nie wskazał przez kogo będą realizowane, a tym samym, zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy zamówienie jest realizowane przez podmiot spełniający warunki stawiane na etapie postępowania przez zamawiającego. Ograniczenie podwykonawstwa tym samym nie jest skuteczne, gdy wyko-nawca we wniosku/ofercie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc gdy wykonawca wskazuje po pierwsze podmiot trzeci, po drugie zakres udostępnianych zasobów, po trzecie wskazuje część zamówienia, w zakresie którego zasoby zostaną użyte (art. 36 ust. 4 ustawy) oraz po czwarte wykonawca dołączy wymagane przez zamawiającego dokumenty, wskazujące spełnianie przez podmiot trzeci wymagań.
W sprawie będącej przedmiotem orzekania Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości7 zamawiający zastrzegł, że maksymalnie 30% zamówienia może być podzlecone, z tym że „charakterystyczne” czę-ści zamówienia obejmujące określone prace istotne z punktu widzenia realizacji całoczę-ści zamówienia powinny być wykonane przez samego wykonawcę. ETS nie zakwestionował tego zastrzeżenia uzna-jąc, że nie dotyczy ono etapu kwalifikacji i wyboru ofert (czyli etapu, kiedy wykazuje się spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kiedy można polegać na zasobach podmiotów trzecich), lecz realizacji zamówienia po zawarciu umowy. Postanowienia siwz byłyby niezgodne z prawem unijnym w sytuacji, kiedy wykluczałyby na etapie oceny ofert i wyboru wykonawcy jakiekolwiek odwołania się do podwykonawstwa w zakresie realizacji „zasadniczych” usług wchodzących w zakres zamówienia.
Wykonawca, który twierdzi, że dysponuje technicznymi i finansowymi zasobami podmiotów trzecich, na których zamierza się oprzeć realizując zamówienie, może zostać wykluczony tylko w sytuacji, kiedy nie uda mu się wykazać, że zasoby te są de facto mu dostępne w zakresie niezbędnym dla realizacji zamówienia. Zapis siwz nie miał związku z etapem oceny ofert i kwalifikacji wykonawców, lecz miał na celu uniknięcie sytuacji, kiedy wykonanie zasadniczych części zamówienia byłoby powierzone podmiotom, których kwalifikacje/zasoby techniczne i finansowe zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w momencie podejmowania decyzji o wyborze zwycięskiego wykonawcy (ponieważ te podmioty nie są znane zamawiającemu).
Brak odpowiedniego zastrzeżenia w siwz oznacza, iż co do zasady zamówienie może być powierzone podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicz-nych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia w stosunku do jakiejś jego części, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w siwz. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady.
Dopuszczenie podwykonawstwa w robotach budowlanych nie oznacza, iż dany podwykonawca będzie mógł realizować część zamówienia publicznego. Na podstawie art. 6471 k.c., do uczestnictwa wskazanego podwykonawcy w realizacji zamówienia na roboty budowlane wymagana jest zgoda inwestora (zamawiającego), przy czym zgoda ta jest obligatoryjna w przypadku podwykonawcy, który został już zweryfikowany na etapie postępowania gdy umowa o podwykonawstwo spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego na etapie postępowania.
Mając na względzie znaczenie podwykonawstwa dla prawidłowego przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych szczególnie na roboty budowlane Urząd Zamówień Publicznych przygotował
7 Wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG przeciwko Arge.
nowelizację ustawy, która w sposób bardziej kompleksowy reguluje to zagadnienie8. Podwykonaw-stwo i sposób jego uregulowania ma zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych, stąd też zamawiający powinni na etapie postępowania o udzielenie zamówienia pub-licznego zwrócić większą uwagę i objąć szerszym nadzorem relację wykonawcy z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób ich realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.
Stworzenie efektywnych instrumentów nadzoru nad podwykonawstwem służy także ograniczaniu ryzyka dokonywania podwójnej zapłaty przez inwestora za te same świadczenia, co wynika z kodek-sowej zasady odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy w stosunku do podwykonawcy.
Unormowanie zatem kwestii podwykonawstwa leży w interesie publicznym z tego względu, iż służy ono lepszej ochronie interesów ekonomicznych organów władzy publicznej.
8 Ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych w chwili oddania niniejszej publikacji do druku została skierowana do podpisu Prezydenta RP.