Wyróżnienie szóstej kategorii podmiotów na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp zmierza do uszczel-nienia systemu zamówień publicznych ze względu na konieczność zapewdo uszczel-nienia racjonalnego finansowania zamówień publicznych w szczególnie ważnych okolicznościach. Z punktu widzenia podmiotowego chodzi więc o inne podmioty niż jednostki sektora finansów publicznych i pań-stwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Z kolei przedmiot jest zde-terminowany dalej trzema łącznie zachodzącymi okolicznościami, które odzwierciedlają wyraźną specyfikę tych zamówień publicznych. Niewątpliwie jest ona spowodowana ich gospodarczym znaczeniem, które widać dokładnie z perspektywy nie tylko zamawiających. Stąd ponad 50%
wartości udzielanego zamówienia publicznego ma być finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty zaliczone wcześniej do kategorii od pierwszej do czwartej. Z kolei wartość udzie-lonego zamówienia publicznego ma być równa lub przekraczać kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, czyli znajdujemy tutaj odniesienie do progu unijnego.
Zaś przedmiotem udzielanego zamówienia publicznego mają wyłącznie być roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiek-tów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi budowlami.
2.7. Koncesjonariusze robót budowlanych
Ostatnią siódmą kategorię stanowią podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budow-lane na podstawie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowbudow-lane lub usługi13, w zawężonym jednak zakresie, w jakim udzielają zamówienia publicznego w celu jej wykonania.
Podstawą prawną do wyodrębnienia tej kategorii podmiotów jest art. 3 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stosowanie Pzp przez koncesjonariusza uzasadnia się tym, że podmiot ten ma obowiązek wykonania przedmiotu objętego koncesją za wynagrodzenie, które jest zawsze kwalifikowane w aspekcie publicznym. Gdyż ostatecznie sprowadza się ono do dwóch możliwości: wyłącznego prawa do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takiego prawa wraz z płatnością koncesjodawcy.
Stąd udział koncesjodawcy w realizacji przedmiotu objętego koncesją powoduje konieczność zapew-nienia publicznego trybu, który może najlepiej być realizowany w systemie zamówień publicznych.
Od rodzaju koncesjonariusza zależy tutaj zakres stosowania Pzp. Gdy bowiem koncesji udzielono podmiotowi właściwemu najpierw dla kategorii od pierwszej do czwartej oraz do kategorii szóstej, to powinien on stosować przepisy Pzp w całości stosownie do art. 131 ust. 1. Jeżeli natomiast mamy do czynienia z zupełnie innym podmiotem, to przepisy Pzp stosuje się tylko w niezbędnym zakresie, jaki wynika z wymogów przewidzianych w art. 131 ust. 2. Tak więc koncesjonariusz przy udziela-niu zamówień na roboty budowlane, których wartość jest równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp jest: zasadniczo obowiązany do ogłaszania o zamówieniu, ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane, określania terminów dla skła-dania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminów skłaskła-dania ofert; oraz obowiązany do prowadzenia postępowań z zachowaniem określonych zasad.
3. Szczególne formy zamawiającego 3.1. Centralny zamawiający
Ponadto można jeszcze mówić o trzech głównych formach uczestnictwa zamawiającego w postę-powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pzp jest ogólnie dostosowane do zamawiających, którzy mogą samodzielnie udzielać zamówień publicznych. Ale dopuszcza też dwie szczególne formy uczestnictwa zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszą formą szczególną jest centralny zamawiający. Pojęcie to nie ma swojej definicji legalnej. Co najwyżej można ogólnie stwierdzić, że wiąże się z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby więcej niż jednego zamawiającego, jeżeli należą oni do administracji rządowej zgodnie z art. 15 a ust. 1 Pzp. W tym miejscu wypada jeszcze przypomnieć, że art. 1 ust. 10 dyrektywy 2004/18/
WE (dyrektywa klasyczna) przedstawia legalną definicję pojęcia centralnej jednostki zakupującej, które jest bliska zakresowo. Centralna jednostka zakupująca jest instytucją zamawiającego, która:
nabywa dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających, albo udziela zamówień publicznych, lub zawiera umowy ramowe na roboty budowlane, dostawy lub usługi przeznaczone dla instytucji zamawiających.
Wyodrębnienie centralnego zamawiającego ma oczywiście przyczynić się do bardziej efektywnego wydatkowania środków publicznych na dokonywanie zakupów dla potrzeb administracji rządowej.
Chociaż dokonywanie czynności przez centralnego zamawiającego jest zgodne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp, to może także
13 Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.
praktycznie doprowadzić do ograniczenia konkurencji między wykonawcami. Warto również pod-kreślić, że Pzp nie stosuje się do nabywania dostaw, usług lub robót budowlanych od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego zgodnie z treścią jego art. 4 pkt 11.
Przez administrację rządową należy tutaj rozumieć cały system organów administracji rządowej lub jednostek organizacyjnych podległych tym organom albo przez nie nadzorowanych. Gdy chodzi o organy administracji rządowej, to należy tutaj wymienić naczelne organy administracji rządowej, centralne organy administracji rządowej i terenowe organy administracji rządowej. Bez znaczenia jest charakter ich kompetencji, czyli wchodzą tutaj w grę organy o kompetencji ogólnej i szczegól-nej. W tym kontekście jednostki organizacyjne mogą zarówno być podległe organom administracji rządowej, jak też mogą pozostawać z nimi w relacji nadzoru. Zasadnicza różnica sprowadza się wtedy do większego lub mniejszego stopnia ich zależności organizacyjnej od organów administracji rządowej. W każdym razie dotyczy to wszystkich jednostek organizacyjnych, a więc nie tylko należą-cych do sektora finansów publicznych. Bez znaczenia jest również posiadanie przez nie osobowości prawnej.
Centralny zamawiający może dokonywać nie tylko czynności dla potrzeb administracji rządowej, ale pozwala mu się na dokonywanie tych czynności na potrzeby jeszcze innych zamawiających według art. 15 a ust. 3 Pzp. W związku z tym wolno jednocześnie przyjąć, że centralny zamawiający może także podane czynności dokonywać w szczególności na potrzeby jednostek samorządu terytorial-nego. Takie stanowisko znajduje wsparcie również w tym, że organy administracji rządowej sprawują nadzór nad jednostkami samorządu terytorialnego, a konkretnie chodzi o Prezesa Rady Ministrów, wojewodów i regionalne izby obrachunkowe. Zatem centralny zamawiający mógłby też dokonywać czynności na potrzeby jednostek samorządu terytorialnego z bardziej ogólnej podstawy prawnej.
Prezes Rady Ministrów może tutaj wskazać centralnego zamawiającego, jedynie spośród organów administracji rządowej lub jednostek organizacyjnych podległych tym organom lub przez nie nad-zorowanych. W każdym razie nie jest on jednostką organizacyjną lub osobą trzecią w rozumieniu art. 15 ust. 2 Pzp. Ogólnie biorąc podstawą działania centralnego zamawiającego może więc być umowa ramowa z zamawiającym, jeśli przynależy do administracji rządowej lub zarządzenie Prezesa Rady Ministrów. Nadto Prezes Rady Ministrów wskazując zarządzeniem centralnego zamawiającego określa jeszcze: rodzaj zamówień od centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego; udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez centralnego zamawiającego; zakres informacji przekazanych centralnemu zamawiającemu przez tych zamawiających, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz sposób współ-działania z centralnym zamawiającym. Zawsze centralny zamawiający działa w imieniu własnym.
3.2. Wspólnie zamawiający
Drugą formą szczególną uczestnictwa zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są wspólnie zamawiający. Trudno jest tutaj mówić o pojęciu wspólnie zamawiających w Pzp, ponieważ nie ma ono swojej definicji legalnej. Określenie istoty wspólnie zamawiających wymaga wówczas stwierdzenia, że zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia publicznego, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w ich imieniu i na ich rzecz na podstawie art. 16 ust. 1 Pzp. Tak więc umowę o roboty budowlane, dostawy lub usługi zawierają tutaj wspólnie zamawiający. Wobec tego ujawnia się łączność przedmiotowa w zamówieniach
publicznych, która jest podyktowana względami oszczędnościowymi, jakie są następstwem wyko-rzystania efektu skali dokonywanych zakupów. Oczywiście przepisy Pzp dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do wspólnie zamawiających zgodnie z art. 16 ust. 5 Pzp.
Zasadniczo wyznaczenie przez wspólnie zamawiających spośród siebie zamawiającego, który będzie ich wszystkich reprezentował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest uzależ-nione jedynie od woli wyrażonej wspólnie w zawartym porozumieniu. W ten sposób wyznaczony zamawiający stanie się oczywiście ich pełnomocnikiem, który będzie dalej działał w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających. Co za tym idzie może następnie prowadzić postępowanie i udzielić zamówienia publicznego, choć odpowiedzialność wobec wykonawcy spoczywać będzie na wszyst-kich zamawiających, przy tym mając na względzie jeszcze treść zawartego przez nich wszystna wszyst-kich porozumienia. Tak czy inaczej pełnomocnikiem wspólnie zamawiających nie może tutaj być osoba trzecia, nie zainteresowana wprost postępowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego.
Pzp wprowadza regulację szczególną dla wspólnie zamawiających, gdy chodzi o administrację rządową i administrację samorządową. Bo wyznaczenie wówczas przez wspólnie zamawiających jednostki organizacyjnej właściwej do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz innych jednostek organizacyjnych, dokonuje się odpowiednio przez:
ministra kierującego działem administracji rządowej spośród podległych jemu jednostek organiza-cyjnych lub przez niego nadzorowanych, organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego spośród podległych jemu samorządowych jednostek organizacyjnych. Przy tym wyznaczenie przez ministra kierującego działem administracji rządowej musi tutaj mieć formę zarządzenia. W tym zarządzeniu może również polecić nabywanie określonych rodzajów zamówień publicznych lub od wybranych wykonawców oraz polecić udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej.
4. Osoby wykonujące czynności po stronie zamawiającego 4.1. Kierownik zamawiającego
Przez kierownika zamawiającego należy rozumieć osobę lub organ, który – zgodnie z obowiązują-cymi przepisami, statutem lub umową – jest uprawniony do zarządzania zamawiającym, z wyłącze-niem pełnomocników ustanowionych przez zamawiającego zgodnie z art. 2 pkt 3 Pzp. W ten sposób sformułowana definicja legalna kierownika zamawiającego wymaga jednak dookreślenia. Przede wszystkim należy tutaj zwrócić uwagę, że obowiązującym przepisem jest również statut. Jeżeli chodzi o umowę jako podstawę uprawnień kierownika zamawiającego, to mamy tutaj do czynienie jedynie z zamawiającym, który musi zawsze pełnić funkcje zlecone administracji.
Status zamawiającego przesądza o tym, czy kierownik zamawiającego jest osobą lub organem.
Przede wszystkim trzeba wówczas zauważyć, że ostatecznie będzie to zawsze osoba fizyczna, która ma zdolność do czynności prawnych, a więc posiada pełną możność wyrażania woli odnośnie upraw-nień i obowiązków zamawiającego. W przypadku osoby można zatem bezpośrednio ją utożsamić z osobą fizyczną. Natomiast odnośnie organu potrzebne są dodatkowe ustalenia. Zupełnie inaczej wygląda bowiem kontekst osoby fizycznej w przypadkach: organu administracji publicznej, organu osoby prawnej – bez względu zresztą na jej przynależność do prawa publicznego lub prywatnego i organu jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej. Z punktu widzenia organu administracji publicznej w znaczeniu ustrojowym wypada teraz stwierdzić, że kontekst ten wymaga bardziej szczegółowej analizy ze względu na różne ich rodzaje.
Oczywiście naturalnym piastunem organu monokratycznego jest osoba fizyczna. Jeżeli spotykamy organ kolegialny administracji publicznej, to uznaje się osobę fizyczną przewodniczącego za upraw-nioną do jego reprezentacji. Przy organach wieloosobowych ich reprezentacja jest wreszcie kojarzona z osobą fizyczną wypełniającą funkcje kierownika. Bez większego trudu można potem przedstawić osoby fizyczne w organach osoby prawnej, ale należy za każdym razem pamiętać o tym, by chodziło o organy zarządzające, a nie jakiekolwiek inne organy, które przecież tradycyjnie zawiera każda struktura organizacyjna. Ponadto okazuje się konieczne zwrócenie wówczas uwagi na uregulowa-nie samego sposobu reprezentacji, pona uregulowa-nieważ może on przyjmować różne warianty. W jednostkach organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej wskazuje się zaś na osoby fizyczne w ich organach lub wypełniające funkcje kierownika.
Przy określeniu kierownika zamawiającego należy również zaznaczyć, że nie może nim być osoba lub organ, która jest pełnomocnikiem zamawiającego. Z całą pewnością ma to przyczynić się do bez-pieczeństwa obrotu prawnego w zamówieniach publicznych, gdyż będzie pełnomocnika zama-wiającego z reguły powoływał kierownik zamazama-wiającego ogólnie uprawniony do zarządzania nim.
Oczywiście pełnomocnikiem zamawiającego może tutaj być własna jednostka organizacyjna lub osoba trzecia na gruncie art. 15 ust. 2 i 3 Pzp, której można ewentualnie powierzyć przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonywanie innych niż standardowe czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w świetle art. 20 ust. 2 Pzp. W tym dodatkowym zakresie komi-sja przetargowa będzie występowała niewątpliwie jako pełnomocnik kierownika zamawiającego.
O sposobie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego decyduje więc ostatecznie kierownik zamawiającego. W związku z tym może on powierzyć przy-gotowanie lub przeprowadzenie tego postępowania własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej albo powołać komisję przetargową oraz powierzyć jej czynności związane z przygotowaniem lub przeprowadzeniem tego postępowania. Wobec powyższego wypada jeszcze dodać, że ujaw-nia się w podanych sytuacjach pełnomocnictwo administracyjne, skoro jest mowa o powierzeniu kompetencji. Ponadto kierownik zamawiającego może jeszcze udzielić na piśmie pełnomocnictwa administracyjnego odnośnie wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zama-wiającego. Ostatecznie za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamó-wienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego. Tym niemniej mogą za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania odpowiadać również inne osoby w takim zakresie, jaki wynika z udzielonego im pełnomocnictwa administracyjnego.
4.2. Komisja przetargowa
Kierownik zamawiającego ma kompetencję do powołania komisji przetargowej, która przepro-wadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powołanie komisji przetargowej staje się wtedy obligatoryjne, jeżeli wartość zamówienia publicznego jest równa lub przekracza kwoty, od których wymaga się przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zaś poniżej wartości tych kwot powołanie komisji przetargowej jest fakultatywne. Komisja przetargowa może alternatywnie mieć charakter stały lub być powoływana do przygotowywania i przeprowadzania określonych tylko postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Do komisji przetargowej kierownik zamawiającego może swobodnie wybrać członków, zatem nie muszą oni być pracow-nikami zamawiającego.
Komisja przetargowa jest aktualnie zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, powo-łanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert w świetle art. 20 ust. 1 Pzp. W związku z tym kierownik zamawiającego nie powinien wchodzić w skład komisji przetargowej. Skoro czynności podejmo-wane przez komisję przetargową mają charakter pomocniczy, to może ona najwyżej przedkładać propozycje i występować z wnioskami, gdyż za wykonanie tych czynności odpowiada już kierow-nik zamawiającego. W szczególności komisja przetargowa przedstawia kierowkierow-nikowi zamawia-jącego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także mając na uwadze zakres swoich zadań, występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Bez wątpienia podany wyżej zakres zadań komisji przetargowej należy tutaj uznać za przykładowy.
Zawsze członków komisji przetargowej powołuje i odwołuje kierownik zamawiającego. Przy tym członkami komisji przetargowej nie muszą być wyłącznie pracownicy zamawiającego. Natural-nie osoby powołane do komisji przetargowej są obowiązane zachować całkowitą bezstronność we wszystkich czynnościach. Skład komisji przetargowej uzależniony jest od woli kierownika zama-wiającego, ale powinna się ona jednak składać z co najmniej trzech osób. Kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej. W tym względzie kieruje się on zapewnieniem sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac. Zagadnienia te powinny wów-czas zostać uregulowane w drodze aktu wewnętrznego kierownika zamawiającego. Zawsze należy tutaj mieć na uwadze, że komisja przetargowa jest organem kolegialnym, a więc zachodzi potrzeba uregulowania mechanizmu jej działania, a zwłaszcza ustalenia sposobu głosowania. Oczywiście nie może to mieć jakiegokolwiek wpływu na ocenę ofert.
4.3. Biegli
Jeżeli dokonanie określonych czynności wiązanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postę-powania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga wiadomości specjalnych, to kierownik zamawiającego może jeszcze powołać biegłych na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp. Niewątpliwie cho-dzi o wiadomości, które wykraczają poza ogólną wiedzę członków komisji przetargowej. Zwykle będą to wiadomości z dziedzin, które wymagają uzyskania specjalistycznych kwalifikacji, z góry nie wyłączając także prawa. Biegłych powołuje kierownik zamawiającego z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej. Przy powołaniu biegłych dla potrzeb komisji przetargowej kie-rownik zamawiającego może tego dokonać na każdym etapie jej prac. Nadto istnieje druga moż-liwość, że kierownik zamawiającego powoła biegłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bez odniesienia wprost do prac komisji przetargowej. Przy tym należy jeszcze dodać, że biegłych można zarówno powołać w skład komisji przetargowej, jak również mogą swoje wiado-mości specjalne przekazać bez włączenia ich do jej składu. Niewątpliwie wolno biegłych powołać spośród pracowników zamawiającego, ale też dopuszcza się ich powołanie całkiem z zewnątrz.
W każdym razie nie ma wyraźnych ograniczeń co do zakresu pracy biegłych, innymi słowy decydują o tym potrzeby związane z wiadomościami specjalnymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiście kierownik zamawiającego decyduje o zakresie pracy biegłych i związanym z tym wynagrodzeniem. Biegli podlegają wyłączeniu na tych samych zasadach, co wszystkie inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu.