DOPUSZCZALNOŚCI ICH STOSOWANIA
3. Negocjacje z ogłoszeniem
3.1. Istota trybu negocjacji z ogłoszeniem
Negocjacje z ogłoszeniem to tryb możliwy do zastosowania tylko i wyłącznie w okolicznościach przewidzianych w ustawie (art. 55 ust. 1 ustawy). Negocjacje z ogłoszeniem nie są zatem podsta-wowym trybem udzielania zamówień publicznych (wyjątek stanowią zamówienia „sektorowe” oraz zamówienie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w których stosowanie negocjacji z ogłosze-niem jest zawsze dopuszczalne).
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi co naj-mniej jedna z następujących okoliczności:
1) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego albo dialogu konkurencyjnego wszystkie oferty zostały odrzucone, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
2) w wyjątkowych sytuacjach, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny;
3) nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego;
4) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;
5) wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Powyższe okoliczności wskazują, iż tryb negocjacji z ogłoszeniem ma zastosowanie w sytuacji w których okoliczności związane z udzielanym zamówieniem nie dają możliwości bądź znacząco ograniczają możliwość złożenia porównywalnych ofert w trybach podstawowych – przetargu nie-ograniczonym lub przetargu nie-ograniczonym. Negocjacje z ogłoszeniem to tryb elastyczny, który z jed-nej strony pozwala zamawiającemu poznać optymalne możliwości realizacji zamówienia z drugiej zaś strony pozwala wykonawcom uzyskać pożądane informacje umożliwiające prawidłowe złożenie oferty. Tryb ten można stosować w szczególności do zamówień o charakterze nowatorskim, trudnych z tego powodu do wyceny, oraz na usługi ubezpieczeniowe, bankowe, o charakterze twórczym, na projekt i wykonawstwo robót budowlanych.
Mając na względzie, iż wybór trybu udzielanego zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych decyzji zamawiających oraz z uwagi na liczne błędy popełniane w tym zakresie przez zamawiających Urząd Zamówień Publicznych opracował „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogło-szeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” które w dniu 18 listopada 2010 roku przyjął Komitet Stały Rady Ministrów19.
Jak wynika z samych przesłanek stosowania trybu, negocjacje z ogłoszeniem to tryb, w którym zama-wiający nie do końca jest w stanie ocenić właściwości dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, możliwego sposobu realizacji zamówienia lub warunków na jakich będzie wykonywane zamówienie zamówienia. Stąd też, koniecznym jest przeprowadzenie negocjacji z wykonawcami na podstawie złożonych przez nich ofert wstępnych w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem to tryb w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawia-jący zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstęp-nych nie zawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert (art. 54). W postępowaniu prowadzonym w tym trybie można wyróżnić cztery fazy:
a) publikacja ogłoszenia w odpowiedzi na które wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
b) zaproszenie wykonawców do składania ofert wstępnych;
c) negocjacje z wykonawcami;
d) składanie ofert.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wszczęcie postępowania następuje z dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest tożsame jak w przetargu nieograniczonym zaś treść ogłoszenia
toż-19 Wytyczne dostępne są na stronie internetowej Urzędu – www.uzp.gov.pl – wytyczne dotyczące udzielania zamówień.
sama z treścią ogłoszenia w przetargu ograniczonym. Terminy składania wniosków w negocjacjach z ogłoszeniem są również określone tak samo jak w przetargu ograniczonym.
Publikacja ogłoszenia stanowi zaproszenie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ma na celu weryfikację zdolności podmiotowej wykonawcy do realizacji zamó-wienia publicznego. Podobnie też jak w przetargu ograniczonym, na etapie składania wniosków:
– zamawiający nie może żądać złożenia wraz z wnioskiem wadium, – zamawiający może zamieścić siwz na stronie internetowej,
– wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu faksem lub drogą elek-troniczną, o ile zamawiający dopuścił możliwość porozumiewania się w tej formie,
– zamawiający nie ma obowiązku publicznego otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zaproszenie do złożenia ofert wstępnych
Kolejny etap postępowania stanowi zaproszenie wykonawców do złożenia ofert wstępnych. Zama-wiający zaprasza do złożenia ofert wstępnych tylko wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu. O ile jednak w przetargu ograni-czonym zamawiający może ograniczyć liczbę zaproszonych wykonawców do nie mniej niż pięciu i nie więcej niż dwudziestu, o tyle w negocjacjach z ogłoszeniem ustawodawca nie określa górnego limitu wykonawców możliwych do zaproszenia przez zamawiającego. Stąd też, liczba wykonawców zaproszonych przez zamawiającego w negocjacjach z ogłoszeniem może być większa niż dwudziestu.
Zasadą jest, iż liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych wskazana w ogło-szeniu o zamówieniu nie może być mniejsza niż 3. Jeżeli jednak wartość zamówienia przekracza równowartość tzw. „progi unijne” liczba wskazana w ogłoszeniu nie może być mniejsza niż 5.
Oferty wstępnej nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, albo-wiem nie zawiera ona istotnych postanowień umowy. Jak wynika boalbo-wiem z ustawy oferta wstępna nie zawiera ceny, która jest niewątpliwie istotnym postanowieniem umowy o zamówienie publiczne.
Stąd też, przepisy zawarte w rozdziale dotyczącym wyboru ofert najkorzystniejszej (Rozdział 4 Dział II) nie będą miały zastosowania wprost do oferty wstępnej, a jedynie poprzez odpowiednie zastoso-wanie do niektórych przepisów tego rozdziału na podstawie odesłania art. 57 ust. 2 zdanie drugie.
O powyższym przesądza nie tylko brak ceny oferty wstępnej, ale także brak możliwości żądania wraz z ofertą wstępną wadium oraz brak związania wykonawcy ofertą wstępną. Stąd też, ofertę wstępną można traktować jedynie jako wstępną i niewiążącą strony propozycję dotyczącą warun-ków i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, która stanowi punkt wyjścia dla prowadzonych w następnym etapie negocjacji.
Niewiążący charakter oferty wstępnej nie oznacza, iż jej treść może nie odpowiadać wymaga-niom zawartym w treści ogłoszenia oraz siwz. Wręcz przeciwnie, na podstawie przepisów mających odpowiednie zastosowanie do oferty wstępnej, co do zasady powinna ona być złożona w formie pisemnej oraz musi odpowiadać treści siwz pod rygorem jej odrzucenia (art. 57 ust. 2 w zw. z art. 82 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2). Powyższe sankcje nie są przewidziane w prawie europejskim, stąd też
Urząd Zamówień Publicznych w swych propozycjach zmian ustawy postuluje odstąpienie od rygoru odrzucania ofert wstępnych z powodu niedochowania wymagań formalnych z uwagi na niewiążący charakter oferty wstępnej.20
Podobnie jak w przetargu ograniczonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem:
– kryteria doboru wykonawców zaproszonych do złożenia oferty wstępnej nie mogą mieć charakteru uznaniowego. W sytuacji, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w przetargu jest większa niż liczba wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców według kryteriów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu;
– wykonawca nie zaproszony do składania ofert wstępnych, ze względu na to, iż otrzymał niższe oceny traktowany jest jak wykonawca wykluczony z postępowania;
– wraz zaproszeniem do składania ofert wstępnych, zamawiający przekazuje wykonawcom specyfi-kację istotnych warunków zamówienia, która może nie zawierać już opisu warunków i dokumen-tów wymaganych do potwierdzenie ich spełniania, a także nie zawiera informacji dotyczących terminu związania oraz miejsca i terminu składania ofert;
– zamawiający przekazując siwz wskazuje termin składania ofert wstępnych z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla ich przygotowania, przy czym termin ten nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia;
– przyjęcie wniosku przez zamawiającego i zaproszenie do złożenia oferty wstępnej nie skutkuje obowiązkiem jej złożenia przez wykonawcę.
Negocjacje
Zamawiający zaprasza do negocjacji tylko i wyłącznie wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające odrzuceniu. Negocjacje mają charakter poufny i prowadzi się je w celu doprecyzo-wania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zaproszenie do złożenia ofert
Zamawiający zaprasza do złożenia ofert jedynie wykonawców z którymi prowadził negocjacje. Nie można zatem zaprosić do złożenia oferty wykonawcy, który nie przystąpił do negocjacji. Zaproszenie do złożenia ofert zawiera m.in. informację o obowiązku wniesienia wadium oraz terminie związania ofertą. Przed zaproszeniem do złożenia oferty zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, doprecyzować lub uzupełnić siwz w zakresie w jakim były prowadzone negocjacje. Niedopusz-czalna jest istotna zmiana pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia, a jedynie jego doprecyzowanie lub uzupełnienie. Tylko w przypadku dokonania zmian
20 Szerzej na ten temat pisze G. Wicik Negocjacje po nieudanym przetargu de lege lata i de lege ferenda, [w:]
J. Niczyporuk, J. Sadowy, M. Urbanek Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia pol-skie i zagraniczne. Część II. Referaty na IV Konferencję naukową 20–21.06.2011 r. Kazimierz Dolny., Urząd Zamówień Publicznych 2011 r., s. 151.