Jak już wspomniano, prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w prawie wtórnym (czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z prawa pierwotnego.
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem regulacji odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii Europejskiej, które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych41. W konsekwencji w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów odnoszących się expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura przepisów dotyczących prawa gospodarczego, a także katalogu funda-mentalnych zasad, na których opiera się integracja w ramach UE, pokaże nam, jak dużo z obecnych instytucji prawa zamówień publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.
Przede wszystkim należy mieć tu na uwadze przepisy dotyczące swobody przepływu towarów, a więc artykuły od 28 do 37 TFUE. Następnie uwzględnić należy przepisy normujące prawo przed-siębiorczości (art. 49–55 TFUE) oraz swobodę świadczenia usług (art. 56-62 TFUE). Dopełnieniem są przepisy zakazujące dyskryminacji oraz nakazujące znoszenie nierówności we wszystkich dzie-dzinach (art. 8–10 oraz art. 18 TFUE). Szczególne znaczenie ma tutaj zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, z którego wynika chociażby obowiązek równego traktowania wszyst-kich wykonawców czy też oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia42. Jak wskazuje
38 European Parliament and Council Directive 97/52/EC of 13 October 1997 amending Directives 92/50/EEC, 93/36/EEC and 93/37/EEC concerning the coordination of procedures for the award of public service con-tracts, public supply contracts and public works contracts respectively, OJ L 328, str. 1–59.
39 Green Paper on Public Procurement in the European Union: Exploring the Way Forward, Komisja Europejska 1996, str. I.
40 European Commission, Communication on Public Procurement in the European Union, z 11 marca 1998 r., COM (98) 143.
41 Podobnie: S. Arrowsmith, The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Com-mon Code?, Public Contract Law Journal 2006, vol. 35 (3), s. 339.
42 Szerzej: M. Królikowska-Olczak, Zasada niedyskryminacji w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej, [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, pod redakcją:
A. Górczyńska, zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania stanowią fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a w związku z tym niezależnie od tego, czy podlegają reżimowi prawa Unii Europejskiej czy też prawa polskiego43.
Konieczność stosowania zasad wynikających z prawa pierwotnego UE w procesie udzielania zamó-wień publicznych, również (a może zwłaszcza) tych, które wyłączone są spod reżimu dyrektyw zamówieniowych, podkreślał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Egzemplifi-kacji dostarcza chociażby orzeczenie z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria Verlags GmbH i Telefonadress GmbH przeciwko Telekom Austria AG, w którym Trybunał podkreślił, iż mimo wyłączenia części umów z zakresu dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, ener-getyki, transportu i telekomunikacji (93/38/EWG), zamawiający są zobligowani do przestrzegania fundamentalnych podstawowych zasad traktatowych, w szczególności wskazując na zasadę niedys-kryminacji44. Jak tłumaczył w opinii przedstawionej w przedmiotowej sprawie rzecznik generalny N. Fennelly, zakaz bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji opartej na narodowości oznacza obowią-zek poszanowania zasady równego traktowania wykonawców – nawet w sytuacji, gdy zamówienie nie jest objęte przepisami dyrektywy Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG) oraz dyrektywy 93/3845. Z kolei w orzeczeniu w sprawie C-59/00 Bent Mousten Vestergaard przeciwko Spøttrup Boligselskab Trybunał wskazał, że mimo wyłączeń niektórych zamówień z zakresu dyrektyw zamówieniowych zamawiający, którzy zawierają takie umowy są jednak zobowiązani do przestrzegania fundamentalnych zasad zawartych w Traktacie, takich jak zasada swobodnego przepływu towarów46.
Ważną wskazówką interpretacyjną w zakresie stosowania zasad wynikających z prawa pierwotnego UE w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest „Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych”47, w którym Komisja Europejska wskazała, jakie zasady traktatowe powinni spełniać zamawiający, niezależnie od tego czy
są zobo-A. Borowicza, M. Królikowskiej – Olczak, J. Sadowego, W. Starzyńskiej, Warszawa 2010, Urząd Zamówień Publicznych, str. 9–17.
43 A. Górczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa, [w:] Ekono-miczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej, pod redakcją: A. Boro-wicza, M. Królikowskiej-Olczak, J. Sadowego, W. Starzyńskiej, Warszawa 2010, Urząd Zamówień Publicznych, str. 21.
44 Wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria Verlags GmbH i Telefonadress GmbH przeciwko Telekom Austria AG, ECR 2000, str. I–10745.
45 Opinia rzecznika generalnego Fennelly z dnia 18 maja 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria Verlags GmbH i Telefonadress GmbH przeciwko Telekom Austria AG, pkt 40, http://curia.europa.eu.
46 Postanowienie z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C-59/00 Bent Mousten Vestergaard przeciwko Spøttrup Boligselskab, pkt 20: „Although certain contracts are excluded from the scope of the Community directives in the field of public procurement, the contracting authorities which conclude them are nevertheless bound to comply with the fundamental rules of the Treaty”, ECR 2001, str. I–9505, pkt 21–22.
47 (2006/C 179/02). Szerzej na temat Komunikatu: P. Nowicki, Polityka spójności Unii Europejskiej a system zamówień publicznych. Reguły udzielania zamówień w realizacji projektów unijnych, [w:] Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne, pod redakcją J. Niczyporuka, J. Sadowego, M. Urbanka, Warszawa 2011, Urząd Zamówień Publicznych, str. 124–127.
wiązani stosować dyrektywy zamówieniowe, czy też nie. Komisja Europejska wypowiedziała się w nim m.in. na temat stosowania zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przy-należność państwową, z których wynikają obowiązki zamawiającego w zakresie zagwarantowania przejrzystości oraz bezstronności procedur przetargowych. Omówiono również kwestie ochrony sądowej, która stanowi gwarancję owej bezstronności.
Należy jednak podkreślić, iż ważność przedmiotowego Komunikatu Komisji Europejskiej była kwe-stionowana. Dowodzono, że Komisja Europejska tworzy nowe zasady i zobowiązania, wykraczające poza normy prawa unijnego48, a więc nie przewidziane w dyrektywach zamówieniowych. Trybunał jednak oddalił skargę, wskazując, że Komunikat nie tworzył nowych zobowiązań prawnych49. Faktem jednak jest, że w ocenie niektórych autorów, KE interpretując zakaz dyskryminacji próbowała rozsze-rzać zakres dyrektyw zamówieniowych50. Natomiast w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie C-226/09 Komisja przeciwko Irlandii51, Trybunał wyraźnie podkreślił, że co prawda zamawiający, którzy w pewnych sytuacjach nie są zobowiązani do stosowania przepisów dyrektywy klasycznej, podlegają podstawowym zasadom prawa Unii Europejskiej, w szczególności wynikającym z Traktatu o funk-cjonowaniu Unii Europejskiej zasadom prawa przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług, jednakże interpretacja tych zasad ma również swoje granice – nie może prowadzić do powstania nowych obowiązków dla zamawiającego, którym on, w świetle dyrektywy, nie podlega52.
W obecnym stanie prawnym, jak już wskazano wcześniej, wtórne unijne prawo zamówień publicz-nych sensu stricto składa się z dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień w trzech sektorach:
1) sektorze publicznym, objętym regulacjami dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna),
2) sektorze użyteczności publicznej, objętym przepisami dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Euro-pejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa sektorowa),
3) sektorze obronności i bezpieczeństwa, uregulowanym przepisami dyrektywy Parlamentu Euro-pejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywa obronna).
48 Szerzej: A. Brown, EU Primary Law Requirements in Practice: Advertising, Procedures and Remedies for Public Contracts Outsider the Procurement Directives, Public Procurement Law Review 2010, Nr 5, s. 172; Z. Peter-sen, Below-threshold Contract Awards under EU Primary Law: Federal Republic of Germany v Commission (T-258/06), Public Procurement Law Review 2010, nr 6, s. 215–220.
49 Wyrok z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie T-258/06 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europej-skiej, www.curia.eu.
50 Szerzej na ten temat: S. Arrowsmith, The Past and Future…, op. cit., s. 364–367. Również: P. Nowicki, Polityka spójności…, op. cit., s. 125.
51 www.curia.eu
52 Szerzej: P. Nowicki, Zamówienia publiczne jako instrument gwarantujący efektywność wydatków w reali-zacji projektów unijnych, [w:] Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, pod redakcją E. Adamowicz i J. Sadowego, Urząd Zamówień Publicznych, Gdańsk-Warszawa 2012, str. 97–98.
Przyjęcie dyrektywy klasycznej oraz dyrektywy sektorowej w 2004 r. miało na celu zwiększenie elastyczności i uproszczenie prawa wtórnego w zakresie zamówień publicznych53. Dyrektywa kla-syczna skonsolidowała trzy wcześniejsze dyrektywy, dotyczące zamówień na roboty budowlane, dostawy oraz usługi. Jak wskazuje P. Trepte, jest to dyrektywa “prostsza, bardziej spójna, a także bardziej logiczna pod względem redakcyjnym – rozpoczyna się od ogólnych definicji, zakresu obowiązywania (zasady, opis podmiotów, reguły dotyczące zamówień publicznych), przechodząc następnie do opisu kolejnych etapów samego procesu udzielania zamówień”54. Natomiast przyjęcie oddzielnej dyrektywy sektorowej, dotyczącej udzielania zamówień w sektorach użyteczności pub-licznej, podyktowane zostało odmienną naturą instytucji zamawiających, udzielających zamówień w sektorze publicznym oraz sektorze użyteczności publicznej. Konieczność kodyfikacji zamówień sektorowych wynika również z potrzeby zagwarantowania przestrzegania zasad traktatowych na tak zamkniętych rynkach, na których udzielane są zamówienia sektorowe, co z kolei jest konsekwencją częstego przyznawania wyłącznych praw do operowania w sektorach użyteczności publicznej konkretnym przedsiębiorstwom. Przedsiębiorstwa te, mimo że funkcjonują w oparciu o regulacje prawa prywatnego, bardzo często są pod ogromnym wpływem instytucji z sektora publicznego, co rzutuje na ich działalność na rynku55. Niemniej jednak, reżim dyrektywy sektorowej jest bardziej elastyczny niż reżim dyrektywy klasycznej.
Najnowsza dyrektywa, tzw. obronna, dotyczy koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jest ona częścią tzw. pakietu obronnościowego (ang. defence package), na który składają się trzy inicjatywy legislacyjne. Oprócz dyrektywy obronnej są nimi: Komunikat Komisji Europejskiej “A Strategy for a stronger and more competitive European Defence Industry”
(COM 2007/746) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/43/WE z dnia 6 maja 2009 r.
w sprawie uproszczenia warunków transferów produktów związanych z obronnością we Wspólno-cie56. Konieczność uregulowania zamówień publicznych w tak specyficznych dziedzinach, jakimi są obronność i bezpieczeństwo, zrodziła się z sytuacji, w których państwa członkowskie bazując na przepisie art. 296 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 346 TFUE), uni-kały udzielania zamówień publicznych na podstawie przepisów dyrektywy klasycznej57. Generalnie, przepisy dyrektywy obronnej są wzorowane na przepisach dyrektywy klasycznej oraz dyrektywy sektorowej, a także dyrektyw odwoławczych, jednakże sama dyrektywa obronna wprowadza dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa bardziej elastyczny reżim58.
Regulacja tworzona przez dyrektywę klasyczną, sektorową i obronną uzupełniona jest przepisami tzw. dyrektyw odwoławczych, tj. dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
53 Tak: P. Telles, Competitive Dialogue in Portugal, Public Procurement Law Review 2010, nr. 1, str. 3.
54 P. Trepte, Zamówienia publiczne…, op. cit., str. 9.
55 Tak: C. Bovis, EU Public…, op. cit., str. 51.
56 Zob.: A. Georgopoulos, The New Defence Procurement Directive Enters into Force, Public Procurement Law Review 2010, vol. 19, issue 1, str. NA1-NA2. Również: W. Hartung, Europejski rynek obronny – nowa propozy-cja Komisji Europejskiej dotycząca przepisów regulujących zamówienia publiczne w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa, Prawo Zamówień Publicznych 2008, nr 1, str. 49–58.
57 Zob.: T. Briggs, The New Defence Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2009, vol. 18, issue 4, str. NA129. Również: W. Hartung, Problematyka udzielania zamówień publicznych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa, Prawo Zamówień Publicznych 2008, nr 2, str. 51–64.
58 Szerzej: Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2011, str. 6.
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stoso-wania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy usta-wowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, które regulują kwestie związane ze środkami ochrony prawnej w procesie udzielania zamówień publicznych. Swoim zakresem obejmują jednak tylko zamówienia publiczne regulowane przepisami dyrektywy klasycznej i sektorowej, tak więc w przy-padku zamówień, które nie podlegają pod ich reżim (np. ze względu na wartość), bądź zostały wyłączone z regulacji (np. koncesja na usługi), zastosowanie będą miały zasady wynikające z prawa pierwotnego UE59. Obie dyrektywy zostały w istotny sposób zmienione postanowieniami dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że państwa członkowskie zachowały prawo do wyznaczenia organów odpowiedzialnych za rozpatrywanie odwołań.
Oceniając obecnie obowiązujące rozwiązania legislacyjne z zakresu zamówień publicznych na szczeblu unijnym, na uwagę zasługuje fakt, iż Unia Europejska, spośród dostępnego katalogu źródeł prawa wtórnego (rozporządzenia, dyrektywy, decyzje) nadal decyduje się na wprowadzanie przepisów prawa zamówień publicznych do porządku prawa krajowego poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej za pomocą dyrektyw. Celem dyrektyw jest zharmonizowanie kra-jowych procedur udzielania zamówień publicznych poprzez wprowadzenie pewnego minimum wspólnych przepisów proceduralnych, a nie ujednolicenie wszystkich przepisów prawa krajowego w tym zakresie60. Przyjęcie takiego rozwiązania legislacyjnego posiada zarówno swoje zalety, jak i wady. Po stronie aspektów pozytywnych uregulowania unijnego prawa zamówień publicznych w drodze dyrektyw należy na pewno zaliczyć to, że dyrektywy ustalają pewne minimum, pozwa-lając jednocześnie zachować pewną odmienność poszczególnych porządków prawnych państw członkowskich UE. Może to jednak rodzić również pewne negatywne konsekwencje. Dyrektywy różnią się od rozporządzeń tym, że muszą być implementowane do krajowego porządku prawnego w drodze odpowiednich, krajowych źródeł prawa (np. tak jak w Polsce, w drodze ustawy). Uważna analiza systemu zamówień publicznych w poszczególnych państwach członkowskich pokazuje jednak, że sposób i zakres implementacji może zasadniczo się różnić, co stanowi zdecydowane utrudnienie dla wykonawców chcących uczestniczyć w procedurach przetargowych w innych państwach członkowskich. Przykładowo Dania, która jako pierwsza implementowała dyrektywę klasyczną i sektorową, wprowadziła ich treść bez żadnych zmian, jako załącznik do odpowiednich rozporządzeń, tj. Rozporządzenia nr 937 z dnia 16 września 2004 r. w sprawie procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy61, implementującego w całości dyrektywę 2004/18/WE oraz Rozporządzenia nr 936 z dnia 16 września 2004 r. w sprawie procedur udzielania sektorowych zamówień publicznych62, implementującej w całości dyrektywę 2004/17/
59 Tak również: D. Piasta (red.), Dyrektywy dotyczące procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008, str. 6.
60 Zob. P. Trepie, Zamówienia publiczne…, op. cit., str. 8.
61 Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tje-nesteydelseskontrakter og offentlige bygge-og anlægskontrakter, BEK nr 937 af 16/09/2004. Tekst dostępny pod adresem: www.retsinformation.dk.
62 Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand-og energiforsyning trans-port samt posttjenester, BEK nr 936 af 16/09/2004. Tekst dostępny pod adresem: www.retsinformation.dk.
WE, a następnie uregulowała w oddzielnym akcie prawnym procedur udzielania zamówień publicz-nych o wartości poniżej unijpublicz-nych kwot progowych63. Zdarzają się również przypadki, kiedy obok typowej regulacji prawa zamówień publicznych, pojawiają się specjalne akty prawne, zajmujące się jedynie jakimiś specyficznymi rozwiązaniami. Egzemplifikacji dostarcza tu Finlandia, gdzie w celu promowania innowacyjnych rozwiązań w zamówieniach publicznych w postaci elektro-nicznych procedur zamówień publicznych, przyjęto specjalną ustawę o aukcji elektronicznej i dynamicznym systemie zakupów64. Z drugiej strony można spotkać rozwiązania analogiczne do polskich, gdzie wszystkie kwestie związane z zamówieniami publicznymi, niezależnie od ich wartości, uregulowane są w jednym akcie prawnym. Należy jednak pamiętać, iż o ile powyżej tzw.
progów unijnych podstawę prawną procedur przetargowych stanowią przepisy implementowane z dyrektyw, o tyle poniżej tych progów państwa członkowskie stosują swoje krajowe regulacje.
Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności ze strony państw członkowskich, ponieważ procedury krajowe muszą uwzględniać podstawowe zasady dotyczące zamówień publicznych, wynikające ze wspomnianego już wcześniej prawa pierwotnego Unii Europejskiej. Ponadto, jak pokazuje praktyka, procedury krajowe są w większości zbliżone do procedur wynikających z dyrektywy, z pewnymi odmiennościami.