W USTAWIE PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
8. Wykluczenie wykonawców
W przeciwieństwie do warunków pozytywnych, warunki określone w art. 24 ust. 1 ustawy można nazwać warunkami negatywnymi, albowiem ich spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania co do zasady z powodu niewywiązywania się ze swych dotychczasowych obowiązków kontraktowych, wykonaw-ców w likwidacji lub upadłości, niewywiązujących się ze swych zobowiązań publicznoprawnych lub skazanych za określony typ przestępstw.
W postępowaniach o wartości powyżej progów od których obowiązują dyrektywy UE co do zasady każdy wykonawca ma obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. W tym celu zamawiający ma obowiązek żądać stosownych oświadczeń i dokumentów w zakresie wskazanym w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wyjątek od powyższego dotyczy zamówień „sektorowych” i zamówień w dziedzinie obronności i bezpie-czeństwa, w których zamawiający posiada uprawnienie do odstąpienia od niektórych przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Obowiązek wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodów, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy dotyczy każdego z członków konsorcjum.
Pierwsza z przesłanek odnosi się do wykonawców niewywiązujących się ze swych wcześniejszych zobowiązań umownych związanych z realizacją zamówień publicznych (art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy).
Orzecznictwo sądów powszechnych46 jednoznacznie przesądziło, iż niewywiązywanie się ze swych zobowiązań przez wykonawcę, wynikające z rażącego niedbalstwa lub celowego działania, może sta-nowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Późniejsze orzeczenie ETS47 potwier-dziło słuszność orzecznictwa polskich sądów uznając niewywiązywanie się ze zobowiązań przez wykonawcę za poważne wykroczenie zawodowe pod warunkiem, że ma ono charakter celowy lub wynika z rażącego niedbalstwa.
Biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz uwzględniając orzecznictwo ETS, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania w przypadku wydania prawomocnego
45 A. Kidyba, Prawo …, op. cit., s. 211; Wyrok SO w Gorzowie Wlkp. z dnia 9 listopada 2005 r., Sygn. akt: VII Ga 44/05.
46 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2012 roku (sygn. akt V Ca 1469/12).
47 Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11.
orzeczenia sądu za okres 3 lat, licząc od dnia uprawomocnienia się wyroku stwierdzającego wyrzą-dzenie szkody, na skutek niewykonania zamówienia lub nienależytego jego wykonania, lub zostali zobowiązani do zapłacenia kary umownej pod warunkiem, że wyrządzenie szkody lub zapłata kary umownej jest następstwem niewykonywania lub niewłaściwego wykonywania przez wykonawcę zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo oraz jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizo-wanego zamówienia.
Mając na względzie, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania, co do zasady, konieczny jest prawomocny wyrok sądu oraz biorąc pod uwagę przypadki ubiegania się wykonawcy o zamó-wienie, które wcześniej nie było przez niego zrealizowane, ustawodawca wprowadził nowelizacją z roku 2011 nową podstawę wykluczenia wykonawcy (pkt 1a). Chodzi o wykluczenie wykonawcy, z którym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sprawie zamówienia publicznego dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia, w następstwie niewykonywania lub niewłaściwego wykonywania przez wykonawcę zamówienia, wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5%
wartości umowy.
Istnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy może być dowodzone przez zamawiającego za pomocą każdego środka, mającego wartość dowodową. Przepisy nie określają dokumentu, którego zamawia-jący mógłby żądać na potwierdzenie, iż ww. okoliczności nie zachodzą w stosunku do wykonawcy ubiegającego się o wykonanie zamówienia, nie oznacza to jednak braku możliwości podważania domniemania zgodności z prawdą oświadczenia wykonawcy składanego w tym zakresie.
Wykluczanie wykonawcy z postępowania z powodu niewywiązywania się ze swych dotychczasowych zobowiązań zachodzi niezależnie od tego czy dotyczy to zobowiązań przewidzianych w umowie zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych czy też w umowie zawartej na podstawie wyłączeń przewidzianych w ustawie od obowiązku jej stosowania48. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawarta między zamawiającym a wykonawcą, któ-rych przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jeżeli podmiot zamawiający zawiera umowę o charakterze odpłatnym na dostawy, usługi lub roboty budowlane mamy do czynienia z udzieleniem zamówienia publicznego niezależnie od rodzaju trybu, w jakim następuje wybór wykonawcy, z którym umowa jest zawierana.
Ustawa przewiduje obowiązek wykluczenia przez zamawiającego wykonawców, w stosunku do któ-rych otwarto likwidację lub któdo któ-rych upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogło-szeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku. Powyższa okoliczność, której istnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ma na celu zapobiegnięcie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy nie będą w stanie wykonać zamówienia lub wyko-nać zamówienia z należytą starannością. Celem normy jest zatem ochrona interesu publicznego,
48 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 listopada 2012 r., Sygn. Akt V Ca 2497/12: „W ocenie Sądu Okręgowego, umowa zawarta pod rządami innych norm prawnych niż ustawa Prawo zamówień publicz-nych, nie oznacza, iż nie jest umową zawartą w przedmiocie zamówienia publicznego. Fakt, że jej zawarcie, realizacja, zostały poczynione na mocy norm prawa międzynarodowego, nie niweluje jej bytu jako umowy dotyczącej zamówienia publicznego”.
m.in. poprzez zapobiegnięcie sytuacji, w której umowa o zamówienie publiczne nie jest realizowana co narazić może zamawiających na szkodę.
Pierwsza z okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy związana jest z otwarciem likwidacji wykonawcy. Jest oczywiste, iż likwidacja wykonawcy, mająca na celu zakończenie prowadzenia interesów spółki, uzasadnia jego wykluczenie z postępowania. Wykonawca w likwidacji podejmuje tylko te czynności, które służą likwidacji, a do takich nie można zaliczyć realizacji nowych zamówień publicznych49.
Drugą z okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy jest ogłoszenie upadłości wykonawcy.
Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze50 mówi, iż ogłoszenie upadłości następuje w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10).
Ustawa przewiduje ogłoszenie upadłości obejmującą likwidację majątku upadłego oraz ogłoszenie upadłości dłużnika z możliwością zawarcia układu. Ogłoszenie upadłości w celu likwidacji majątku zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
Obowiązek ten zachodzi również w stosunku do wykonawcy, wobec którego ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu z wierzycielami, chyba że sąd ogłaszając upadłość jednocześnie zatwierdził układ zawarty z wierzycielami. Dopiero zatwierdzenie przez sąd układu z wierzycielami, skutkuje uchyleniem podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku ogłoszenia upadłości.
Podstawa ogłoszenia upadłości, a więc niewypłacalność dłużnika, odnosi się zarówno do ogłoszenia upadłości mającego na celu likwidację majątku, jak i ogłoszenia upadłości mającego na celu zawarcie układu z wierzycielami. Mając powyższe na uwadze, ryzykowne z punktu widzenia interesu publicz-nego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawców, którzy zawarli układ z wierzycielami, ale których wiarygodność ekonomiczna budzi wątpliwości. Warto zwrócić uwagę, iż dyrektywy europejskie regulujące zasady udzielania zamówień publicznych51, dają normatywną podstawę do wprowadzenia norm, które wykluczałyby z postępowań o zamówienie publiczne wykonawców, którzy zawarli umowę z wierzycielami.
Jako że ogłoszenie upadłości zgłaszane jest do rejestru sądowego lub centralnej ewidencji i informa-cji o działalności gospodarczej z urzędu, zamawiający w celu potwierdzenia, iż w stosunku do wyko-nawcy nie ogłoszono upadłości może żądać odpisu z właściwego rejestru albo z centralnej ewidencji.
Co do zasady z postępowania o zamówienie publiczne wykluczani są także wykonawcy zalegający z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Zgodnie z ustawą ordynacja podatkowa52, podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymu-sowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub
49 A. Kidyba, Prawo …, op. cit., s. 217.
50 t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.
51 Art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocz-towych oraz art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
52 Art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – t.j. Dz.U. z 2012 r, poz. 749 ze zm.
gminy, wynikające z ustawy podatkowej. Zaległością podatkową, z której istnieniem związane jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, jest podatek niezapłacony w terminie płatności.
Opłata wykazuje wiele cech podobnych do podatku. Różnica polega na tym, że opłata jest czeniem odpłatnym. Podatek jako danina nieodpłatna nie wiąże się z żadnym bezpośrednim świad-czeniem wzajemnym na rzecz podatnika. Opłata natomiast pobierana jest za wyraźnie wskazane usługi i czynności organów państwowych lub samorządowych, dokonywane w interesie konkretnego podmiotu53. Wśród opłat możemy wymienić np. opłatę skarbową oraz opłaty lokalne (targową, miejscową, administracyjną). Zaległością będzie przekroczenie terminu uiszczenia opłaty.
Ustawa nie rozróżnia, o jakie podatki i opłaty chodzi, stąd też należy uznać, iż zaległość w uiszcze-niu jakiegokolwiek podatku lub opłaty przewidzianej prawem skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie niezalegania z podatkami i opłatami, zamawiający może jednak żądać jedynie zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków. Rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów nie przewiduje natomiast możliwości żądania dokumentów o niezaleganiu wykonawcy z uiszczaniem opłat np. od organów gminy, co nie oznacza jednak, iż istnienie takiej zaległości nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowić będzie również zaleganie z uiszczeniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W celu wykazania braku istnienia powyższej okoliczności zamawiający może żądać od wykonawcy przedłożenia zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.
Z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się osoby fizyczne ubiegające się o zamówie-nie publiczne lub wykonawców, w których organach zarządzających zasiadają osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodar-czemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za prze-stępstwo skarbowe lub przeza prze-stępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku, mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Ustawodawca wskazał zamknięty katalog typu przestępstw za popełnienie których wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Popełnienie przestępstwa innego niż określone wyłącza wykluczenie wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Powyższe rodzaje przestępstw zostały stypizowane w odrębnych przepisach prawa, głównie kodeksie karnym54 oraz kodeksie kar-nym skarbowym55. Należy podkreślić, iż tylko prawomocne orzeczenie sądu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
53 P. Smoleń, Opłaty, [w:] Zarys finansów publicznych i prawa finansowego, (red.) W. Wojtowicz, Warszawa 2002 r., s. 258.
54 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r., Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.
55 Ustawa z dnia 10 września 1999 r., t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.
Wykluczenie dotyczy osób fizycznych ubiegających się o zamówienie publiczne lub zasiadających, co do zasady, w organach zarządzających wykonawców. Nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy w przypadku skazania innych osób niż wskazana przepisem, nawet jeżeli są one członkami władz spółki, a więc np. członkami rady nadzorczej lub akcjonariuszy spółki akcyjnej. Niedopuszczalne jest również wykluczenie wykonawcy z powodu prawomocnego skazania osób jedynie reprezentujących spółkę (np. prokurenta). Osoby te nie są również zobowiązane do przedstawiania zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności, którego zamawiający może żądać jedynie w stosunku do osób, z których skazaniem ustawa łączy obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. W przypadku np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zaświadczenie z KRK zobowiązani będą przedłożyć wszyscy urzędujący członkowie zarządu spółki, niezależnie od tego, czy składają oświadczenia w imieniu spółki w danym postępowaniu, czy też nie.
Wykluczeniu z postępowania podlegają także podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia. Obowiązek przedkładania dokumentów potwierdzających brak ww.
okoliczności oraz ewentualny obowiązek wykluczenia z postępowania dotyczy tylko i wyłącznie tych wykonawców, którzy są „podmiotami zbiorowymi” w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary56. Zgodnie z przepisami, podmio-tem zbiorowym jest: osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego ich związków oraz organów państwowych i samorządu terytorialnego; spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek; spółka kapitałowa w organizacji; podmiot w stanie likwidacji; przedsiębiorca nie będący osobą fizyczną; zagraniczna jednostka organizacyjna.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa zamówień publicznych „podmiotami zbiorowymi” są m.in. jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Do tej grupy podmiotów należy zaliczyć podmioty, które co prawda nie zostały obdarzone osobowością prawną, ale na mocy przepisów prawnych stanowią określoną organizację, która umożliwia im funkcjonowanie w obrocie jako samodzielny podmiot praw i obowiązków. Takimi podmiotami są osobowe spółki handlowe, w stosunku do któ-rych element wyodrębnienia organizacyjnego wynika wprost z art. 8 § 1 ksh. Przepis ten przyznaje spółkom prawa handlowego zdolność prawną tzn. możliwość we własnym imieniu nabywania praw i zaciągania zobowiązań, a co się z tym wiąże odrębność organizacyjną i majątkową spółki od jej wspólników. Do podmiotów zbiorowych nie będą zaliczane np. spółki cywilne57, których wspólnikami są osoby fizyczne.
Ustawodawca przewiduje obowiązek wykluczenia wykonawców z postępowania także z przyczyn, których istnienie godzi w zasadę uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami rywalizującymi o to samo zamówienie publiczne. Za sytuacje, które mogą prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz niedyskryminującego dostępu do zamówienia niewątpliwie należy uznać uczestnictwo wykonawcy w przygotowywaniu postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy), uczestnictwo w postępowaniu wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 24 ust. 2 pkt 5) oraz złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 2 pkt 3). Okoliczności powyższe muszą mieć jednak charakter zasadniczy, tj. wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania, jeżeli wykaże on że okoliczności te nie utrudniają uczciwej konkurencji lub, jak
56 Ustawa z dnia 28 października 2002 r., tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 768 ze zm.
57 Tak samo: Wyrok SO w Katowicach z dnia 14 kwietnia 2005 r., Sygn. akt IV Ca 580/04; Opinia UZP – http://
www.uzp.gov.pl/prawo/opinie_new/opinie_PZP_2.html.
w ostatnim przypadku, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji nie ma lub może nie mieć wpływu na wynik postępowania58.
Ponadto, przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mają-cych wpływ lub mogąmają-cych mieć wpływ na wynika postępowania nie można interpretować w ode-rwaniu od prawa unijnego, a szczególnie w odew ode-rwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/
WE, zgodnie z którą można wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeżeli wykonawca jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaga-nych na mocy dyrektywy. Wykluczeniu z postępowania powinien podlegać jedynie wykonawca, który - co do zasady - celowo wprowadza w błąd zamawiającego co do okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla oceny wykonawcy lub jego oferty. Wykluczeniu nie powinien podlegać zatem wykonawca, który podaje informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale z okoliczności wynika, iż jest to następstwo omyłki lub błędu lub gdy informacje nie mają znaczenia dla przebiegu postę-powania i wpływu na jego wynik. Takie omyłki powinny być usuwane w zależności od okoliczności sprawy, bądź w następstwie żądania uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy lub też w drodze poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy lub poprzez przyjęcie sto-sownych wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy59.
Brak wadium lub brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą skutkuje wyklu-czeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy). Zgodnie z ustawą (art. 85 ust. 2) wykonawca na wniosek zamawiającego lub samodzielnie może przedłużyć termin związania ofertą.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy zachodzi tylko w sytuacji, gdy wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek zamawiającego60. Sam upływ terminu związania ofertą nie stanowi zatem wystarczającej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy z wybranym wykonawcą.
58 Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 25 sierpnia 2011 r., Sygn. akt XII Ga 282/11: „Natomiast trafny jest zarzut skarżącego co do złożenia przez wybranego wykonawcę nieprawdziwych informacji w sporządzo-nym przez niego wykazie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia w zakresie dostaw realizowanych na rzecz firmy (…). Wykonawca ten w piśmie procesowym z dnia 16.VI.2011 r. złożonym w postępowaniu przyznał się do złożenia takiej informacji usprawiedliwiając ją swoją omyłką. Jednakże złożenie we wska-zanym zakresie nieprawdziwej informacji, nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę wygrywającego przetarg, wykazu dostaw zre-alizowanych na rzecz innego kontrahenta (…) o wartościach przekraczających wymagane przez zamawia-jącego wartości”.
59 Powyższe było przedmiotem orzekania sądów w następstwie skarg Prezesa Urzędu: wyrok Sądu Okręgo-wego Warszawa-Praga z dnia 19 lipca 2012 r., Sygn. Akt IV Ca 683/12; wyrok Sądu OkręgoOkręgo-wego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., Sygn. Akt VI Ga 134/12; wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., Sygn. Akt II Ca 1285/12.
60 Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt VI Ga 192/10: „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez Zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą”.