Innowacyjność w zamówieniach publicznych jest konsekwencją wzmożonej dyskusji i ukierunkowa-nia gospodarki na problematykę innowacyjności. Wydatkowanie środków poprzez system zamówień publicznych powinno służyć racjonalnemu i jak najefektywniejszemu wydatkowaniu środków pub-licznych z jednoczesnym zwiększaniem, czy też pobudzaniem innowacyjności52. W języku polskim pod pojęciem innowacji rozumie się wprowadzanie czegoś nowego (nowatorstwo, nowość)53, pisze się i mówi o innowacjach technologicznych, innowacjach rynkowych. Podobnie nauki tech-niczne używają pojęcia innowacyjności na wdrażanie prototypów nowych urządzeń lub nowych technologii i wprowadzanie ich do produkcji. Przedstawiciele nauk ekonomicznych i związanych z zarządzaniem pod pojęciem innowacyjności rozumieją wprowadzanie nowych technologii oraz tworzenie organizacji i instytucji. Innowacje organizacyjne i instytucjonalne wiążą się nierozerwalnie z przedsiębiorczością, a ich wdrażanie jest rodzajem działalności gospodarczej o szczególnie wyso-kim stopniu ryzyka54. Gospodarka rynkowa oparta na konkurencyjności, w której przedsiębiorcy konkurując pomiędzy sobą sami wytwarzają potrzebę, między innymi, innowacyjności proponując rynkowi lepsze, tańsze, nowocześniejsze technicznie i technologicznie produkty, usługi realizo-wane z wykorzystaniem nowocześniejszych technologii. Zatem sami przedsiębiorcy ukierunkowani na rynek podejmują działania, których efektem jest innowacyjność. Zamówienia publiczne będące częścią rynku są również procesem podatnym na zachowania innowacyjne. Przyjmując rozumienie innowacyjności jako działania związane z wprowadzaniem nowych technologii oraz nowych roz-wiązań organizacyjnych możemy stwierdzić, że zamówienia publiczne mogą być i są działaniami sprzyjającymi i kreującymi innowacyjność. Wykorzystanie przepisów ustawy Pzp służących inno-wacyjności zależy od woli, wiedzy i świadomości zamawiającego, który prowadząc postępowanie ponosi pełną odpowiedzialność za przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Realizacja innowacyjnych zamówień publicznych jest, w pewnym zakresie, uzależniona od rozumie-nia tej problematyki przez organy powołane i uprawnione do kontroli zamówień publicznych. Tak podstawowe rozumienie zamówień publicznych jako regulacji służącej racjonalnemu wydatkowaniu środków musi towarzyszyć wiedza, że elementem immanentnie związanym z tą racjonalnością jest również innowacyjność. Wprowadzanie nowych i nowoczesnych rozwiązań, poprzez zamówienia publiczne, może być połączone ze zwiększoną ceną za dane zamówienie, jednak np. efekt ekono-miczny związany z kosztami eksploatacji da w przyszłości efekt dodatni. Jedną z najważniejszych zasad Pzp jest konkurencyjność, która jest nierozerwalnie związana z innowacyjnością. Konkurujący na rynku zamówień wykonawcy oferują określone towary, usługi lub roboty budowlane, które mogą różnić się np. poziomem stosowanych rozwiązań innowacyjnych wpływających na osiągane przez zamawiającego efekty ekonomiczne55. Przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie
52 Zob. H. Nowicki, System zamówień publicznych jako regulacja prawna kreująca innowacyjność (w:) Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne jako instrument zwiększenia innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju. Doświadczenia polskie i zagraniczne, red. J. Niczyporuk, J. Sadowy, M. Urbanek, UZP 2011 s. 111 i nast.
53 Uniwersalny słownik języka polskiego, PWN, Warszawa 2003 s. 113.
54 Wielka encyklopedia PWN, Warszawa 202, tom 12, s. 149.
55 A. Powałowski (red.) Leksykon prawa konkurencji C.H.Beck 2010 s. 90.; podobnie C. Banasiński (w:) Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski, LexixNexis 2009, s. 313. Na funkcje innowacyjną konkurencji zwraca, miedzy innymi, również uwagę A. Brzezińska-Rawa, Wprowadzenie do prawa antymonopolowego, Toruń 2009, s. 12; T. Skoczny zwraca uwagę na konkurencję jako proces rywalizacji przedsiębiorców oraz jako mechanizm prowadzący do maksymalizacji efektywności działań przedsiębiorców (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, T. Skoczny (red.) C.H. Beck Warszawa 2009 s. 40 i nast.
zamówienia publicznego możemy na poszczególnych etapach tego działania wprowadzać rozwią-zania sprzyjające innowacyjności.
Pierwszym etapem będzie przedmiot zamówienia i jego opis56, którego treść może zawierać lub proponować rozwiązania innowacyjne. Dyspozycja art. 29 ust. 1 wskazuje, że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ogranicza to jednak zamawiającego np. we wskazaniu przy opisie przedmiotu zamówienia na pojęcie „lub równoważny”57. Taka dyspozycja przepisu wskazuje, że wykonawcy mogą proponować bardziej innowacyjne zrealizowanie zamówienia od wskazanego przez zamawiającego.
Podobną rolę spełniają przepisy odsyłające do opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia czy też opisu przedmiotu zamó-wienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem norm obowiązujących (art. 30 ust. 1). W tych przypadkach wykonawcy będą mogli zaproponować w swych ofertach innowacyjne rozwiązania w stosunku do wymogów określonych przez zamawiającego. Korzystanie ze wskaza-nych norm nie oznacza, że zamawiający nie może promować, z poszanowaniem konkurencyjności, od wykonawców spełnienia norm o podwyższonych parametrach, a więc innowacyjnych w stosunku do norm istniejących dzisiaj, korzystając z prawa do stosowania innych niż cenowe kryteriów oceny ofert lub umożliwiając składanie ofert równoważnych.
Innowacyjność możemy również uzyskiwać w przypadku zamówień na roboty budowlane, gdzie podstawą opisu jest dokumentacja projektowa58 oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych lub program funkcjonalno-użytkowy. W tych przypadkach zamawiający wskazując na stawiane wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne59 będzie mógł żądać od wykonawców stosowania podwyższonych wymagań technicznych, ekonomicz-nych i materiałowych przy wykonywaniu określoekonomicz-nych robót budowlaekonomicz-nych. Wskazując na podwyż-szone normy np. w zakresie ograniczenia energochłonności realizowanego obiektu budowlanego, zamawiający zabezpieczy sobie w przyszłości oszczędności związane z eksploatacją obiektu.
Kolejnym elementem działań innowacyjnych zamawiającego jest wprowadzenie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2
56 Na temat opisu przedmiotu zamówienia jako instrumentu zapewniającego urzeczywistnienie zasady uczci-wej konkurencji zob. H. Nowicki (red.), I. Łazuga, J. Wyżgowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do nowelizacji, LexisNexis 2010, s. 49 i następne oraz orzecznictwo KIO tam przywołane.
57 Art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp.
58 Art. 20. 1. Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) wskazuje, że do podstawowych obowiązków projektanta, między innymi, należy: opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środo-wiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1235), wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
59 Zgodnie z art. 5 Prawa budowlanego obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych zapewniając, między innymi, wymogi bezpieczeństwa kon-strukcji, pożarowego i użytkowania, ale i odpowiedniej charakterystyki energetycznej oraz racjonalizacji użytkowania energii.
pkt 5 tj. oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów (pozacenowych) odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kry-teriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami Pzp kryteria pozacenowe zapewniają zamawiającemu możliwość wyboru oferty nie tylko najkorzystniejszej w uję-ciu formalnym, lecz również w ujęw uję-ciu ekonomicznym, jakościowym czy funkcjonalnym. Przepis art. 91 ust. 2 wskazuje na przykładowe kryteria pozacenowe, do których zalicza jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Przepisy dyrektywy klasycznej60 i sektorowej wśród kryteriów dodatkowych, wskazują na: jakość, wartość techniczna, termin dostarczenia lub realizacji, koszty użytkowania, rentowność, właściwości estetyczne i funk-cjonalne, aspekty środowiskowe, serwis posprzedażny, pomoc techniczna, zobowiązania zwią-zane z dostarczaniem części zamiennych, bezpieczeństwo dostaw61. Dyrektywa obronna wskazuje ponadto na koszty cyklu życia, czas dostarczenia lub realizacji, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne62. Ważną rolę pełnią kryteria pozacenowe o charakterze obligatoryjnym, na które wska-zują przepisy art. 91 ust. 8 i wydane rozporządzenie wykonawcze63, będące wynikiem implementacji dyrektywy 2009/33/WE64. Podobnie wprowadzony przepis art. 131k wskazuje na pozacenowe kryte-ria oceny ofert w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa65. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określając istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź ogólne warunki umowy lub wzór umowy może, zgodnie z dyspozycją art. 144, wskazać na możliwość zmiany umowy i warunki takiej zmiany. Umowy w sprawach zamówień publicznych będące często umowami kilkuletnimi, mogą wskazywać na nowe rozwiązania techniczne, technologiczne lub organizacyjne, których zaistnienie w trakcie realizacji umowy będzie dawało podstawę do dokonania zmian umowy, oczywiście z zachowaniem pozostałych przepisów wynikających z Pzp.
Jednym z podstawowych uprawnień zamawiającego zamierzającego wszcząć postępowanie jest wybór trybu, zgodnie z ustawą Pzp, w którym zamówienie będzie realizowane. Wskazanie na tryb udzielania zamówienia publicznego może nieść za sobą również rozwiązania innowacyjne w sto-sunku do przedmiotu zamówienia. Część trybów proponowanych przez ustawę, z uwagi na ich przebieg może skutkować wyborem wykonawcy proponującego nowe rozwiązania techniczne, technologiczne lub organizacyjne. Trybami sprzyjającymi takim działaniom są tryby negocjacyjne lub oparte na procedurze dialogu. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
60 Art. 53 ust. 1 lit a dyrektywy 2004/18/WE.
61 Art. 55 ust. 1 lit a dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynu-jąca procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. L 2004 Nr 134 s. 1 ze zm.).
62 Art. 47 ust 1 dyrektywy 2009/81/WE.
63 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz. U. Nr 96, poz. 559).
64 Dyrektywa 2009/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (Dz. Urz. UE L 120 s. 5).
65 Przepis dodany przez art. 1 pkt 20 ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustaw – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271), wśród kryteriów dodatkowych wymienia: cykl życia produktu, rentowność, serwis posprzedażny i pomoc techniczna, bezpie-czeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne.
może być poprzedzone przeprowadzeniem dialogu technicznego66, który polega na zwróceniu się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Waż-nym rozwiązaniem, towarzyszącym wprowadzeniu dialogu technicznego, jest możliwość uczestni-czenia w dalszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów uczestniczących w dialogu technicznym67.
Prowadzone negocjacje, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, mogą dotyczyć głównie doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu umowy lub doprecyzowania warunków umowy o zamówienie publiczne (art. 58 ust. 2). Na szczególną uwagę zasługuje art. 55 ust. 1 pkt 3, który wskazuje na nie-możność określenia z góry szczegółowych cech zamawianych usług. Zastosowanie tego trybu, a szczególnie części negocjacyjnej, może skutkować dla zamawiającego „innowacyjnym” doprecyzo-waniem opisu przedmiotu zamówienia. W wyniku przeprowadzonych negocjacji zamawiający może dokonać zmian lub uzupełnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz tylko w zakresie prowadzonych negocjacji (art. 59 ust 1). Tak poprawiona specyfikacja stanowi podstawę przygoto-wania ofert przez zaproszonych wykonawców. Natomiast w trybie negocjacji bez ogłoszenia możli-wość wpływania wykonawcy na przedmiot zamówienia jest bardzo ograniczona, gdyż przedmiotem negocjacji są warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 61), a nie opis przedmiotu zamówienia jak w przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem. Podobnie ograniczony charakter, w zakresie innowacyjności, ma zamówienie z wolnej ręki, będące procedurą negocjacyjną, w której zamawiający negocjując tylko z jednym wykonawcą udzielenie zamówienia publicznego. Procedura ta pozbawiona jest tym samym konkurencyjności, którą wskazałem jako nieodłączny element inno-wacyjności, chociaż prowadzone negocjacje mogą zawierać ukierunkowanie na nowe rozwiązania.
Innowacyjność może być elementem dialogu konkurencyjnego, który zamawiający może zastoso-wać, gdy zachodzą łącznie następujące przesłanki: - nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 ustawy lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia;
- cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 60b ust. 1). Tryb dialogu konkurencyjnego jest procedurą, w której dochodzi do szerokiego współdziałania wykonawców z zamawiającym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający prowadzi dialog do czasu, gdy jest już w stanie opisać przedmiot umowy i przygotować siwz, który następnie przekazuje zapro-szonym wykonawcom. W trakcie prowadzonego dialogu wykonawcy mogą proponować bardziej innowacyjne rozwiązania, w stosunku do tych, które zamawiający uwzględnił w siwz, a które miały charakter niedookreślonych lub niezidentyfikowanych wcześniej przez zamawiającego68.
Stosowane przez zamawiających umowy ramowe lub dynamiczny system zakupów mogą również służyć innowacyjności. Procedury te są realizowane z odpowiednim wykorzystaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 102 ust. 1), przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (art. 99). Zastosowanie procedury związanej z zawarciem umowy ramowej daje możliwość wprowadzenia rozwiązań innowacyjnych w sposób wyżej przedstawiony przy poszcze-gólnych procedurach (opis przedmiotu zamówienia, kryteria pozacenowe oceny najkorzystniejszej oferty, negocjacje, dialog itd.). Podobnie możny ocenić, w kontekście innowacyjności, ustanowienie
66 Przepisy wprowadzone do Pzp art. 1 pkt 11 ustawy jak wyżej.
67 Zmieniony przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
68 Zob. A. Panasiuk, Z. Kłoda, Zamówienia publiczne przyjazne innowacjom, PARP 2010 s. 28.
dynamicznego systemu zakupów, który ustanawiany jest z odpowiednim zastosowaniem trybu przetargu nieograniczonego (art. 102 ust. 1).
Regulacją służącą innowacyjności jest procedura konkursu, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd kon-kursowy pracy konkursowej (art. 110). Konkurs dotyczyć może zadań w szczególności z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych. Wszczęcie postępowania konkursowego odbywa się poprzez opublikowanie ogłoszenia69, w którym zamawiający określa, między innymi, przedmiot konkursu, wymagania sta-wiane uczestnikom konkursu oraz kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów (art. 115 ust. 2). Procedura konkursu ze swej natury jest postępowaniem skierowanym na wyłonienie prac o charakterze nowatorskim, innowacyjnym. Osiągniemy to stosując odpowied-nie wymogi wprowadzone do regulaminu konkursu, który jest podstawą do wyłoodpowied-nienia zwycięzcy konkursu. Sąd konkursowy, powołany przez zamawiającego, dokonuje do oceny spełniania przez uczestników konkursu wymagań oraz ocenia i wybiera najlepsze prace konkursowe. Profesjonalny skład sądu konkursowego daje możliwość dokonaniu wybory prac konkursowych charakteryzujących się oczekiwaną przez zamawiającego innowacyjnością. Nagrodzona praca konkursowa zawierająca rozwiązania innowacyjne będzie miała bezpośrednie przełożenie na udzielane zamówienie, w któ-rym praca konkursowa będzie stanowiła opis przedmiotu zamówienia. Bezpośrednie zastosowanie będzie to miało w przypadku wskazania w regulaminie, że nagrodą będzie zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Regulacją ustawową służącą innowacyjności jest dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert wariantowych70. Korzystając z tych przepisów należy w ogłoszeniu oraz siwz wskazać na taką możliwość skierowaną do wykonawców. W tym przypadku w siwz zamawiający wskazuje opis przed-stawienia ofert wariantowych wskazując jednocześnie minimalne wymogi, jakim muszą odpowiadać oferty. Zamawiający wprowadzając możliwość składania ofert wariantowych dopuszcza odmienny, od przyjętego w siwz, sposób wykonania zamówienia. Możliwość złożenia ofert wariantowych dotyczy tylko przypadków, gdy cena nie jest jedynym kryterium wyboru (art. 83 ust. 1). Złożenie ofert wariantowych daje możliwość wyboru „najkorzystniejszej oferty” ze szczególnym uwzględ-nieniem kryteriów pozacenowych. Określone warunki minimalne oferty oraz wprowadzone kryteria pozacenowe muszą dawać możliwość porównywalności złożonych ofert i spełniać oczekiwania zamawiającego – wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający określając minimalne warunki dla oferty wariantowej wskazuje np. na oczekiwane lub spodziewane efekty ekonomiczne, funkcjonalność, parametry techniczne lub technologiczne, koszty eksploatacji. Wprowadzenie pozacenowych kryteriów oceny ofert daje zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy pro-ponującego np. bardziej innowacyjne rozwiązania w stosunku do przedmiotu zamówienia niż przewidział to zamawiający.
Stosowanie przepisów ustawy, ukierunkowanych i sprzyjających innowacyjności, jest możliwe lecz uzależnione od woli i potrzeb zamawiającego. Działania innowacyjne zamawiającego muszą wypływać z jego potrzeb i wiedzy w zakresie wprowadzania w realizowanych dostawach, usługach czy też robotach budowlanych rozwiązań nowatorskich, wykazujących się lepszymi, tańszymi, nowo-cześniejszymi technicznie i technologicznie produktami, usługami realizowanymi z wykorzystaniem
69 Treść ogłoszenia o konkursie określa art. 115 ust. 2 Pzp.
70 Art. 2 pkt 7, art. 36 ust 2 pkt 4 oraz 41 pkt 5 Pzp; art. 24 dyrektywy 2004/18/WE; art. 36 dyrektywy 2004/17/WE.
nowocześniejszych technologii. Ważnym elementem służącym innowacyjności w zamówieniach publicznych jest konkurencyjność, która wymusza pomiędzy wykonawcami potrzebę poszukania rozwiązań innowacyjnych.