Wykazywanie spełniania warunków przez konsorcjum

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o wykonanie zamówie-nia. Ustawodawca mając na względzie zapewnienie niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, dopuścił możliwość składania oferty wspólnej przez wykonawców. Jest to szczególnie uzasadnione przy udzielaniu „dużych” zamówień, wymagających zaangażowania potencjału przekraczającego możliwości realizacji przez poszczególnych wykonawców.

Przepisy ustawy nie regulują w sposób jednoznaczny zasad ubiegania się o zamówienie publicznego wykonawców składających wspólnie ofertę. Szczególnie liczne wątpliwości dotyczą sposobu wyka-zywania spełniania warunków udziału w postępowania przez podmioty składające wspólną ofertę.

Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio nawców wspólnie ubiegających się o wykonanie zamówienia publicznego. Tym samym, do wyko-nawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne mają zastosowanie przepisy właściwe dla wykonawcy, z uwzględnieniem różnic wynikających z istoty konsorcjum.

39 Wyrok SO w Poznaniu z dnia 26 lipca 2006 r., Sygn. akt IX Ga 121/06: „Nie jest więc dokumentem kseroko-pia stanowiąca odwzorowanie oryginału dokumentu nie zaopatrzona w oświadczenie wykonawcy o jej zgodności z oryginałem. Warunkiem bowiem uznania kserokopii za dokument jest umieszczenie na niej oświadczenia o zgodności z oryginałem i złożenie podpisu osoby uwierzytelniającej dokument, do czego w niniejszej sprawie zobowiązany był wykonawca. Samo złożenie oświadczenia o zgodności z oryginałem jedynie na pierwszej stronie dokumentu jest niewystarczające, bowiem przymiot kopii dokumentu poświad-czonego za zgodność posiada wówczas jedynie pierwsza strona dokumentu, a nie cały dokument. Wyko-nawca winien poświadczyć za zgodność z oryginałem całość dokumentu, a nie tylko jego część”.

Ustawa przewiduje odpowiedzialność solidarną (bierną) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (art. 141 ustawy). Solidarność bierna polega na tym, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Każdy z dłużników odpowiada więc za całość długu aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela (art. 366 k.c.).

W pierwszej kolejności powstaje zatem wątpliwość, co do możliwości zawarcia i realizacji umowy przez podmiot, który nie posiada stosownych uprawnień np. zezwolenia wymaganego do realizacji przedmiotu umowy. Należy podkreślić, iż uczestnik konsorcjum jako strona umowy, w świetle art. 141 ustawy odpowiada przed zamawiającym również za świadczenie, którego realnie wcale nie musi wykonywać. Odpowiednie postanowienia umowy konsorcjum nie mogą wyłączać odpowiedzial-ności solidarnej jej członków, bowiem została ona uregulowana ustawowo. Tym samym, umowa konsorcjum, nawet jeśli przewiduje wykonywanie czynności objętej np. zezwoleniem przez podmiot uprawniony, nie może wyłączać odpowiedzialności za należyte wykonanie całego zamówienia pozostałych członków konsorcjum.

Mając na uwadze zasadę niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówienia publicznego, nie ma przeszkód, aby uznać, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia pub-licznego spełniają warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy, jeżeli stosowne uprawnienia na wykonywanie określonej działalności będą posiadały tylko te podmioty, które w świetle umowy konsorcjum będą wykonywały zamówienie, którego realizacja na podstawie odrębnych przepi-sów prawa objęta jest wymogiem posiadania stosownych uprawnień. W stosunku do pozostałych podmiotów-członków konsorcjum, stawianie takiego wymogu nie jest uzasadnione.

Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2–4 ustawy, dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finanso-wego, w przypadku konsorcjum, zasadniczo mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Podkreślenia wymaga jednak, iż Komisja Europejska w piśmie z dnia 7 grudnia 2009 r.⁴⁰ wskazała, iż w niektórych uzasadnionych przypadkach instytucje zamawiające mogą odstąpić od zasady stanowiącej, iż wymóg spełniania kryteriów wyboru przez co najmniej jednego członka konsorcjum jest niezgodny z celem jego ustanowienia. W ocenie Komisji Europejskiej takie uzasadnione przypadki mają miejsce, gdy zwyczajne „sumowanie” nie jest racjonalne, jednakże każde odstąpienie od respektowania ogólnej zasady musi być rozpatrywane indywidualnie i powinno znajdować uzasadnienie w okolicznościach konkretnego przypadku. Wyją-tek ten może w szczególności dotyczyć warunku wiedzy i doświadczenia, gdy specyfika przedmiotu zamówienia może uzasadniać sformułowanie takiego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie może polegać na prostym zsumowaniu prac zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum co do ich zakresu i wartości, jako mającego przekładać się na posiadane doświadczenie⁴¹.

Podobnie wskazał ETS w jednym ze swoich ostatnich orzeczeń: „Nie można oczywiście wyklu-czyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja

40 Znak: REGIO J.4/JM/ak D(2009) 995698.

41 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 października 2005 r. (sygn. akt V Ca 428/05).

zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub – stosownie do okoliczności – przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych”⁴².

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne mają obowiązek ustanowienia pełno-mocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakres pełnomocnictwa określają wykonawcy; może ono ograniczać się jedynie do biernego reprezentowania konsorcjum w postępowaniu. Wszelka korespondencja powinna być doręczana pełnomocnikowi. Doręczenie pisma pełnomocnikowi traktowane jest jak doręczenie pisma wykonawcom.

Nie jest konieczne, aby pełnomocnictwo było odrębnym dokumentem załączonym do oferty lub wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zama-wiający tego nie zażąda. O udzieleniu pełnomocnictwa przesądza wszakże treść oświadczenia woli wykonawców, a nie forma dokumentu, w którym oświadczenie to zostało zawarte. Tym samym, pełnomocnictwo może wynikać z postanowienia (klauzuli umownej) umowy konsorcjum.

Ustanowienie pełnomocnika uprawnionego również do składania oświadczeń w imieniu konsorcjum nie wyłącza uprawnienia wykonawców do osobistego ich składania w postępowaniu⁴³.

Pełnomocnik ustanowiony przez konsorcjum może nie tylko składać w jego imieniu oświadczenia woli, ale również oświadczenia wiedzy⁴⁴.

7. Spółka cywilna

W przeciwieństwie do umowy konsorcjum, która to umowa jest umową nienazwaną, tj niezdefi-niowaną przepisami prawa, instytucja spółki cywilnej jest regulowana w przepisach art. 860 – 875 kodeksu cywilnego. W ich świetle, spółka cywilna jest umownym stosunkiem cywilnoprawnym, a ściślej zobowiązaniowym, w którym wspólnicy zobowiązują się do świadczenia, polegającego na dążeniu do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w oznaczony sposób, w szczególności przez wniesienie wkładów.

Spółka cywilna nie stanowi jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, a tym bardziej nie jest osobą prawną. Tym samym, na gruncie ustawy Pzp, wykonawcą nie jest spółka cywilna, lecz wspólnicy – osoby fizyczne, które zawarły umowę spółki cywilnej. Zbliża to spółkę cywilną do konsorcjum, które również nie tworzy odrębnego podmiotu praw i obowiązków.

W odróżnieniu jednak od konsorcjum, spółka cywilna jest bytem trwałym. Po pierwsze wspólnicy wnoszą wkłady do spółki, po drugie istnieje wspólny majątek wspólników. Konsorcjum tworzone jest jedynie w celu ubiegania się oraz ewentualnie realizacji konkretnego przedsięwzięcia, po czym ulega rozwiązaniu.

42 Wyrok ETS z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-94/12.

43 Wyrok SO w Warszawie z dnia 30 czerwca 2006 r., Sygn. akt V Ca 855/06.

44 Wyrok SO w Warszawie z dnia 1 czerwca 2005 r., Sygn. akt V Ca 429/05: „Sąd Okręgowy co do zasady podziela pogląd skarżących, zgodnie z którym oświadczenie o spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) może zostać skutecznie złożone przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika wykonawcy”.

Na podstawie art. 866 kodeksu cywilnego, w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest upraw-niony do prowadzenia jej spraw. Źródła uprawnienia do reprezentacji spółki należy doszukiwać się zatem nie w pełnomocnictwie, lecz przedstawicielstwie ustawowym⁴⁵. Z tego względu obowiązek ustanowienia pełnomocnika w postępowaniu nie odnosi się do spółki cywilnej. W przypadku spółki cywilnej za wystarczające należy zatem uznać dołączenie do oferty/wniosku umowy spółki. Każdy ze wspólników umocowany jest do reprezentacji spółki w zakresie określonym umową, a jeżeli ta nie określa zasad reprezentacji, zastosowanie znajdą przepisy k.c. W zakresie określonym umową, każdy ze wspólników może samodzielnie reprezentować sprawy spółki, a więc składać ofertę, oświadczenia wiedzy, korzystać ze środków ochrony prawnej.