Opis przedmiotu zamówienia poprzez odniesienie się do norm lub specyfikacji

Pierwszy ze sposobów dokonania opisu przedmiotu zamówienia został wskazany w art. 30 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu zamawiający jest zobowiązany dokonać opisu przed-miotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Wskazany przepis zabrania zamawiającym opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą cech i norm krajowych, których stosowanie stanowiłoby barierę dla innych wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej i EOG.

W przypadku braku wymienionych wyżej norm zamawiający ma obowiązek uwzględnić w kolejności:

a) europejskie aprobaty techniczne, b) wspólne specyfikacje techniczne, c) normy międzynarodowe,

d) inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne.

W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy, a także wyżej wymienionych aprobat, specyfikacji technicznych, norm i systemów odniesienia, zamawiający sporządza opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem w kolejności:

a) Polskich Norm,

b) polskich aprobat technicznych, c) specyfikacji technicznych.

Wskazana kolejność stosowania norm, aprobat i specyfikacji wynika z treści art. 23 dyrektywy 2004/18/WE i art. 34 dyrektywy 2004/17/WE, które ustalają zasady sporządzenia specyfikacji tech-nicznych i definiowania w nich wymogów zamawiających. Jeśli zamawiający nie odnoszą się do norm lub wspólnych specyfikacji, powinni stosować dokładne i zrozumiałe w danej branży określenia definiujące przedmiot zamówienia. Dokładny opis przedmiotu zamówienia jest również niezbędny dla prawidłowego oszacowania wartości kontraktu. Sporządzanie specyfikacji poprzez odniesienie do norm jakości nie oznacza, że zamawiający powinien przenieść do opisu całą treść takiej normy.

Jest on natomiast obowiązany do dokonania opisu przedmiotu zamówienia publicznego z posza-nowaniem treści takiej normy lub kilku norm, przy zachowaniu uprawnienia do dokonywania pew-nych zmian lub określenia wymogów nieregulowapew-nych przez daną normę. Zamawiający nie jest ograniczony obowiązkiem bezpośredniego powoływania się na konkretne normy i może podnieść swoje wymagania w stosunku do wymogów uregulowanych przez daną normę czy specyfikację techniczną, a także może ustanowić wymagania wykraczające poza kwestie uregulowane w danym dokumencie, jeśli tylko nie będzie naruszało zasady uczciwej konkurencji. Należy podzielić opinię wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 roku¹⁵, że „wymaganie zamawiającego przewyższające postanowienia Polskich Norm nie stanowi o jego sprzeczności lub niezgodności z treścią norm. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z „zachowaniem” Polskich Norm przenoszących normy europejskie, co wska-zuje jedynie na pomocniczy charakter norm w określeniu minimalnych lub maksymalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Treści powyższego przepisu nie należy interpretować jako nakazu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia ściśle za pomocą tych norm. Posługiwanie się przez zamawiających normami powinno uwzględniać cele regulacji z art. 23 dyrektywy 2004/18/

WE, a przygotowywana specyfikacja powinna umożliwić wykonawcom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Normy europejskie i tzw. dyrektywy nowego podejścia, zbliżające podstawowe

15 Sygn. KIO/UZP 234/08.

wymogi dotyczące harmonizowanych produktów, mają na celu wyeliminowanie barier w handlu pomiędzy państwami członkowskimi UE i tym samym zrównanie szans przedsiębiorców. Celem norm europejskich jest zatem między innymi usprawnienie procesu legalnego wprowadzania do obrotu określonych produktów na terytorium innego państwa członkowskiego UE. Biorąc pod uwagę okoliczność, że przyjmowane normy europejskie opierają się na standardach uznanych za wystar-czające dla zapobieżenia nieuzasadnionej odmowie wprowadzenia produktu na rynek w innym państwie członkowskim UE, zamawiający stawiając wymogi odnośnie nabywanego dobra „powyżej”

standardów unijnych powinien szczególnie należycie uzasadnić, w razie sporu, przyczynę takiego opisu przedmiotu zamówienia.

Dokonując wykładni art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w świetle art. 23 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE należy przyjąć, że zamawiający może również opisać przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, bez odnoszenia się do norm – wskazany przepis prawa unijnego rozróżnia sytuację, w której opis w kategoriach charakterystyki odbywa się w odniesieniu do norm i specyfikacji i przy-padki opisu bez zachowania norm, ponieważ art. 23 ust. 3 pkt b) dyrektywy 2004/18/WE przewiduje samodzielne określenie przedmiotu zamówienia¹⁶ w kategoriach charakterystyki lub wymagań funk-cjonalnych. „Samodzielność” nie dotyczy zatem tylko opisu za pomocą wymagań funkcjonalnych, ale również w kategoriach charakterystyki (cech technicznych i jakościowych).

Zamawiający nie może żądać od wykonawców, by oferowali produkty lub usługi, które uzyskały uprzednio certyfikat zgodności z konkretną normą, bez umożliwienia przedstawienia rozwiązań równoważnych. Przykładowo w wyroku z dnia 22 września 1988 roku w sprawie C-45/87 Dundalk, TSUE stwierdził, że specyfikacja techniczna dotycząca rodzaju rur, które miały być użyte przy kon-struowaniu sieci wodociągowej, dyskryminowała przedsiębiorców z innych państw członkowskich UE, albowiem zamawiający zażyczył sobie, by zastosowano określony typ rur, posiadający certyfikat zgodności ze standardami irlandzkimi, wydawany zgodnie z procedurami ustanowionymi przez irlandzki Instytut do spraw Badań Naukowych i Standaryzacji. W czasie przeprowadzania przetargu rury odpowiadające wymogom specyfikacji technicznej opracowanej przez zamawiającego pro-dukowało tylko jedno irlandzkie przedsiębiorstwo. Pozostali oferenci byli natomiast pozbawieni prawa zaoferowania innych rur, chociażby o takim samym standardzie, ponieważ zamawiający nie umieścił w specyfikacji żadnego takiego zastrzeżenia. TSUE orzekł, że takie postępowanie stanowiło naruszenie nie tylko przepisów dyrektywy regulującej procedury udzielania zamówień publicznych, ale również przepisu art. 34 TFUE, który ustanawia zasadę swobodnego przepływu towarów.

W sprawie Dundalk Irlandia chciała przekonać TSUE, że zastosowanie określonej specyfikacji było spowodowane koniecznością ochrony prawnie uzasadnionych interesów – tylko rury o określonych parametrach mogły „współgrać” z istniejącym już systemem wodociągów, a użyte do ich produkcji włókna azbestowe nie wchodziły w kontakt z wodą przeznaczoną do spożywania. Trybunał uznał jednak, że cele, na które powołała się Irlandia, mogły być osiągnięte w mniej restrykcyjny sposób – wystarczyłoby umieszczenie w specyfikacji słów „lub inne ekwiwalentne z przedstawionymi stan-dardami”.

16 Dokonując interpretacji art. 23 dyrektywy 2004/18/WE należy zwrócić uwagę, że ustawodawca unijny posłu-guje się sformułowaniem „specyfikacji technicznej”, które należy rozumieć właśnie jako „techniczny” opis przedmiotu zamówienia. Warunki kontraktowe są uregulowane odrębnie w art. 26 jako „warunki realizacji zamówienia”. Dodatkowo ustawodawca unijny wymienia „wspólne specyfikacje techniczne”, będące czymś w rodzaju standardowego technicznego opisu produktu, które można porównać do norm, i które powo-ływane przy opisie wyręczają zamawiającego w „samodzielnym” opisywaniu przedmiotu w kategoriach charakterystyki.

Niestety, z punktu widzenia możliwości wprowadzenia rozwiązań innowacyjnych, opis techniczny przy wykorzystaniu norm i specyfikacji znacznie ogranicza nowatorskie rozwiązania, ponieważ zamawiający z góry w dużej mierze determinuje przedmiot umowy i metodę realizacji. Pojęcia użyte w art. 30 ustawy Pzp zostały zdefiniowane w prawie unijnym. Załącznik VI do dyrektywy 2004/18 zawiera definicję „normy” jako specyfikacji technicznej zatwierdzonej przez uznaną instytucję nor-malizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe, i która należy do jednej z następujących kategorii:

– „norma międzynarodowa” – norma przyjęta przez międzynarodową organizację normalizacyjną oraz dostępna publicznie,

– „norma europejska” – norma przyjęta przez europejską organizację normalizacyjną oraz dostępna publicznie,

– „norma krajowa” – norma przyjęta przez krajową organizację normalizacyjną oraz dostępna publicznie.

Zgodnie z treścią załącznika VI do dyrektywy 2004/18 „europejska aprobata techniczna” została zdefiniowana jako pozytywna ocena techniczna przydatności produktu do użycia w konkretnym celu, dokonana w oparciu o spełnienie podstawowych wymagań dla robót budowlanych, według charakterystyki własnej produktu oraz określonych warunków jego zastosowania i użytkowania.

Europejskie aprobaty techniczne są wydawane przez organ zatwierdzający, wyznaczony do tego celu przez państwo członkowskie. Załącznik VI do dyrektywy 2004/18/WE określa „wspólną spe-cyfikację techniczną” jako spespe-cyfikację techniczną określoną zgodnie z procedurą uznaną przez państwa członkowskie i opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie jest instytucją powołaną do kontroli, czy dany produkt rzeczywiście spełnia wszystkie cechy opisane w normie stanowiącej podstawę do wydania certyfi-katu w przypadku, gdy wykonawca dowodzi, że oferowane dobro uzyskało już takie poświadczenie jakości. W wyroku z dnia 16 maja 2009 roku sprawie C-489/06, Komisja v. Grecji TSUE stwierdził, że zamawiający, który zorganizował przetarg na dostawę wyrobów medycznych (nici chirurgicznych) spełniających wymagania CE, nie może odrzucić ze względów dotyczących ochrony zdrowia pub-licznego oferty na takie wyroby kwestionując ich jakość i brak cech wymaganych przez wystawcę CE.

Argumentując, że oferowane produkty opatrzone oznakowaniem CE mogą stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, zamawiający jest zobowiązany powiadomić właściwy krajowy organ w celu wszczęcia takiej procedury ochronnej – dopiero taki kompetentny organ w porozumieniu z Komisją Europejską może podjąć stosowne środki.