1. Wykonawca
Z całą pewnością najważniejszym podmiotem uczestniczącym w realizacji zamówienia publicznego jest wykonawca. Aczkolwiek pojęcie wykonawcy jest pojęciem prawnym, to jednak sformułowane dotąd jego definicje legalne mają przede wszystkim charakter sprawozdawczy. Na początku wydaje się konieczne odwołanie do jego określenia definicyjnego w prawie unijnym, które zostało spro-wadzone do roli jedynie technicznej, ze względu na konieczność uproszczenia tekstu. W każdym razie stosownie do art. 1 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna) pojęcie wykonawcy obejmuje w równym stopniu przedsiębiorcę budowlanego, dostawcę lub usługodawcę. A zatem każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób, lub podmiotów, które oferują na rynku odpowiednio wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi.
Wobec tego katalog podmiotów, które mogą tutaj ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, został określony bardzo szeroko. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp definicja legalna wykonawcy została pozbawiona cech przedmiotowych, ponieważ przez wykonawcę należy obecnie rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przy tej okazji warto jeszcze zwrócić uwagę, że trzeba zawsze wykonawcę oceniać z perspektywy trzech wyróżnionych etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Często brak jest wystarczających podstaw prawnych do rozstrzygnięcia wówczas, kiedy określony podmiot uzyskuje oraz traci status wykonawcy. Jak wydaje się przykładowo podmiot, który pobrał specyfikację istot-nych warunków zamówienia, a następnie nie złożył oferty, traci zarazem status wykonawcy. Z całą pewnością podmiot uzyskujący status wykonawcy musi zawsze posiadać podmiotowość prawną, która obejmuje ogólnie zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Przede wszystkim będzie chodziło o podmiotowość prawną na gruncie prawa cywilnego, aczkolwiek nie wolno też zapominać o podmiotowości prawnej na gruncie prawa administracyjnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcą może także być podmiot publiczny. Co warto jeszcze podkreślić, wykonawca nie musi równolegle posiadać statusu przedsiębiorcy ze względu na zapewnienie pełnej konkurencji.
Jednak niemal zawsze wykonawca taki status przedsiębiorcy posiada.
Z punktu widzenia poszczególnych kategorii podmiotów, które mogą tutaj uzyskać status wyko-nawcy, należy jeszcze zwrócić uwagę na pewne kwestie szczegółowe. Tak więc osoba fizyczna jako wykonawca zamówienia to przede wszystkim jednoosobowy przedsiębiorca i spółka cywilna. Bez wątpienia spółka cywilna nie jest bowiem jednostką organizacyjną, która może sama występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż taką możliwość mają tylko wspólnicy jako osoby fizyczne. Co się tyczy osób prawnych, to są nimi jednostki organizacyjne, którym ustawy nadają osobowość prawną. Między nimi szczególną pozycję zajmuje Skarb Państwa, który jest uosobieniem samego państwa w stosunkach cywilnoprawnych. Jeżeli natomiast chodzi o jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, to należy teraz wskazać na spółki osobowe prawa handlowego, takie jak: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna.
2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne
Z mocy samego prawa wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia pub-licznego na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp. Wśród przyczyn wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego wymienia się najczęściej konieczność dostosowania do jego rozmiarów, stopnia złożoności i zwiększonego ryzyka. Oczywiście nie jest konieczne dokonywanie jakichkolwiek czynności przez zamawiającego w tym celu. Zwłaszcza nie jest konieczne dopuszczenie takiej możliwości w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi też wątpliwości fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają status analo-giczny jak wykonawcy samodzielni. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się bowiem odpowied-nio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne według art. 23 ust. 3 Pzp.
Z jednej strony odpowiednie ich stosowanie oznacza, że każdy wykonawca nie może tutaj podlegać wykluczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony natomiast trzeba w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady, brać pod uwagę łączny potencjał wszystkich wykonawców wspólne ubiegających się o nie.
Choć Pzp bezpośrednio nie wskazuje, w jakiej formie prawnej wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie publiczne, to praktycznie wchodzi w grę jedynie umowa spółki cywilnej i umowa konsorcjum. Jeżeli chodzi o spółkę cywilną to podstawą do jej działania są przepisy art. 860-875 k.c., wobec czego wspólników spółki cywilnej należy wówczas uznać za odrębnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce powoduje to koniecz-ność złożenia przez tych odrębnych wykonawców oferty łącznej. Z kolei umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej zawarcia oparta jest na swobodzie umów przewidzianej w art. 353¹ k.c. Przez umowę konsorcjum wykonawcy zobowiązują się wtedy do współdziałania przy ubieganiu się najczęściej o konkretne zamówienie publiczne, ale nie musi to zarazem oznaczać powołania struktury organizacyjnej i własnego majątku, co zresztą odróżnia konsorcjum od spółki cywilnej. W każdym razie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne ponoszą odpowiedzialność solidarną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ustanawiają pełno-mocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo nawet jeszcze zawarcia umowy w świetle art. 23 ust. 2 Pzp. Bezsprzecznie chodzi tutaj co najmniej o pełnomocnictwo rodzajowe, które wynika z zawartej umowy lub innej czynności prawnej. Przy umowie konsorcjum bardziej naturalne okazuje się w tym kontekście ustanowienie pełnomocnikiem jej lidera. Tak więc ostatecznie może pełno-mocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne być jeden z tychże wykonawców lub osoba trzecia. Do ustanowienia takiego pełnomocnictwa wystarcza zwykła forma pisemna.
3. Podmioty trzecie udostępniające swój potencjał wykonawcy
Wykonawca może jeszcze polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, nieza-leżnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków na podstawie art. 26 ust. 2 b Pzp.
Niewątpliwie stanowi to wdrożenie rozwiązania zawartego w art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/
WE (dyrektywa klasyczna). Dzięki temu zdecydowanie powiększa się potencjalny zakres wyko-nawców w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnych zamówień publicznych. Warto także podkreślić, że dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie zawsze oznacza konieczność uczestnictwa następnie tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia publicznego.
Nigdy podmioty trzecie, udostępniające swój potencjał wykonawcy, nie biorą bezpośredniego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, innymi słowy nie łączy je stosunek prawny z zamawiającym. Zwykle podmioty trzecie współpracują z wykonawcą lub są ewentualnymi podwykonawcami. Natomiast podstawą do udostępnienia potencjału osoby trzeciej w postępowa-niu o udzielenie zamówienia publicznego jest stosunek prawny między wykonawcą a tym podmio-tem trzecim. Ponieważ charakter tego stosunku prawnego nie został wyraźnie określony, to należy dalej przyjąć, że może on być zasadniczo umowny lub organizacyjny. Z perspektywy umownych stosunków prawnych trzeba więc zwrócić uwagę, że wejdą w grę najczęściej umowy cywilnoprawne, jak chociażby: umowa dzierżawy, umowa najmu, umowa użyczenia. Co tyczy się organizacyjnych stosunków prawnych, to wolno przywołać różnego rodzaju zależności właściwe dla funkcjonowania spółek handlowych.
We wskazanej sytuacji wykonawca jest jeszcze zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie nieustannie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia publicznego. W szcze-gólności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia publicznego. Na pewno przeprowadzenie dowodu na dysponowanie zasobami niezbędnymi do rea-lizacji zamówienia publicznego obciąża wykonawcę.
4. Podwykonawcy
Aktualnie przepisy Pzp nie regulują w sposób wystarczający bardzo wielu zagadnień związanych z podwykonawstwem przy udzielaniu i realizacji zamówień publicznych. Jakkolwiek ma to ogromne znaczenie dla zapewnienia sprawności procesu realizacji zamówień publicznych, zwłaszcza mając na uwadze udział w nim małych i średnich przedsiębiorców. Ale warto zarazem podkreślić, że przepisy Pzp nie zabraniają aktualnie wprowadzania uregulowań dotyczących podwykonawstwa do umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Przede wszystkim chodzi o uregulowania związane ze spełnianiem przez wykonawców określonych warunków i odpowiadanie przez nich postawionym wymaganiom. Chociaż stosunki prawne zachodzące między wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcą powinny, co do zasady, podlegać swobodzie umów, to jednak jest potrzebna dalsza jeszcze regulacja statusu podwykonawców dla wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawid-łowym wykonywaniem zamówień publicznych. Przy tym musi to obejmować zarówno zagadnienia bardzo ogólne, jak też dotyczyć zagadnień o znacznym nawet stopniu szczegółowości. W tym kie-runku zmierzają dość zaawansowane już prace nad nowelizacją przepisów Pzp o podwykonawcach.